Verg 1/15, 1 Verg 1/15

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 23. Februar 2015 zu verlängern, wird zurückgewiesen. Gründe I. 1 1. Am 23. April 2013 schrieb die Auftraggeberin einen Rahmenvertrag über die Abholung, Beförderung und Zustellung von Briefen, Päckchen und Paketen im offenen Verfahren aus. Als Vertragslaufzeit sind zwei Jahre vorgesehen; die Auftraggeberin soll das Recht haben, die Laufzeit durch einseitige Erklärung zweimal um jeweils ein Jahr zu verlängern. Ursprünglich war als Ausführungsbeginn der 1. November 2013 vorgesehen. 2 In dem Vergabeverfahren verlangte die Auftraggeberin u.a. die Vorlage von Mindestlohnerklärungen (§ 3 LTTG) von Bietern und den als Nachunternehmer vorgesehenen Unternehmen, worin die Antragstellerin einen Verstoß gegen Unionsrecht sieht. In dem von ihr angestrengten Nachprüfungsverfahren hat der Senat mit Beschluss vom 19. Februar 2014 ein Vorabentscheidungsersuchen (Art. 267 AEUV) an den EuGH gerichtet; das Verfahren in Luxemburg ist noch nicht abgeschlossen. 3 Seit Mitte Juli 2013 besteht in dem Vergabeverfahren ein Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB i.V.m. § 118 Abs. 1 GWB. 4 Die Auftraggeberin beabsichtigt nach wie vor, den Auftrag mit der ausgeschriebenen Laufzeit, wenn auch mit angepasstem Ausführungsbeginn zu vergeben und hat die Bieter (mehrmals) um Zustimmungen zur Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist gebeten. 5 2. Nach Beendigung des früheren Dienstleistungsauftrags am 31. Oktober 2013 deckte die Auftraggeberin ihren Bedarf zunächst durch freihändige Vergaben. Aufgrund einer in einem Parallelverfahren ergangen Entscheidung der Vergabekammer (VK-1 7/14), die grundsätzliche Ausführungen zu dem Ob und Wie von Interimsvergaben enthält, und wohl auch gedrängt durch den Bevollmächtigten der Antragstellerin, beschloss die Auftraggeberin im November 2014, ihren Bedarf für die Zeit vom 1. März bis 30. November 2015 mit einem geschätzten Auftragswert < 100.000 € im Wege der öffentlichen Ausschreibung nach Abschnitt 1 der VOL/A zu decken. 6 Die Vergabeunterlagen sehen für die Auftraggeberin ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall vor, dass in dem am 23. April 2013 bekanntgemachten Vergabeverfahren vor dem 30. November 2015 der Zuschlag erteilt werden kann. 7 Bieter haben eine sog. Mindestentgelterklärung nach § 3 Abs. 1 LTTG abzugeben. 8 Die Angebotsfrist endete am 9. Dezember 2014; als Zuschlagstermin war der 15. Februar 2015 vorgesehen. Es gingen zwei Angebote ein; ein Nettoangebotspreis unterschreitet die Kostenschätzung, der andere liegt geringfügig darüber. 9 3. Die Antragstellerin gab kein Angebot ab. Vielmehr rügte sie mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 25. November 2014 die Forderung nach Vorlage einer Mindestentgelterklärung als rechtwidrig und vertrat die Auffassung, wegen des ab 1. Januar 2015 anzuwendenden Mindestlohngesetzes (MiLoG) sei § 3 Abs. 1 LTTG aufgrund des Vorrangs des Bundesrechts bei Ausführungsbeginn am 1. März 2015 unanwendbar. 10 Die Auftraggeberin half der Beanstandung nicht ab, woraufhin die Antragstellerin innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag einreichte. Sie war und ist der Ansicht, § 3 LTTG werde durch die Regelungen des MiLoG verdrängt. Zudem enthalte die Forderung nach Vorlage einer Mindestentgelterklärung eine unzulässige Beschränkung der Zulassung zum Vergabeverfahren. In § 19 MiLoG sei geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein Bieter wegen eines zurückliegenden Fehlverhaltens ausgeschlossen werden könne. Damit sei der im LTTG vorgesehene Ausschluss wegen des bloßen Fehlens einer Mindestentgelterklärung nicht zu vereinbaren. 11 4. Mit Beschluss vom 23. Februar 2015 - zugestellt am 25. Februar 2015 - hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag (als unbegründet) zurückgewiesen. Unter Hinweis auf einen Beschluss des OLG München vom 31. Januar 2013 (Verg 31/12) hat sie die Interimsvergabe im Ergebnis einer Losvergabe gleichgestellt und so die Anwendbarkeit des Vierten Teils des GWB bejaht. Ihre erheblichen Bedenken gegen die Antragsbefugnis, die sich daraus ergaben, dass die Antragstellerin erklärt hatte, sie bezahle ihre Mitarbeiter besser als nach Landesrecht vorgegeben, hat die Vergabekammer zurückgestellt. In der Sache hat sie sich auf den Standpunkt gestellt, § 3 LTTG sei - vorbehaltlich einer noch ausstehenden Entscheidung des EuGH - weiterhin geltendes und damit zu beachtendes Landesrecht (Wirtschaftsrecht), das nicht durch das MiLoG (Arbeitsrecht) verdrängt werde. 12 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde, die sie mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verbindet. II. 13 Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde wegen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags erreicht nicht den für Dienstleistungen derzeit maßgeblichen Schwellenwert von 207.000 €, weshalb der Vierte Teil des GWB nicht anwendbar und der Nachprüfungsantrag nicht zulässig ist. 14 1. Es ist unerheblich, dass die bei der ADD Trier eingerichtete Vergabeprüfstelle die Antragstellerin auf das Nachprüfungsverfahren nach §§ 107 f. GWB verwiesen hat. Ob der Zugang zum Nachprüfungsverfahren tatsächlich eröffnet ist, richtet sich allein nach dem Gesetz. 15 2. Eine Interimsvergabe kann nur dann einer Nachprüfung unterzogen werden, wenn deren Auftragswert den Schwellenwert übersteigt (Brandenburgisches Oberlandesgericht v. 06.03.2012 - Verg W 16/11 - juris Rn. 38). Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist der Interimsauftrag kein wie auch immer gearteter Teil des am 23. April 2013 ausgeschriebenen Auftrags, sondern ein zusätzlicher Auftrag, der auch hinsichtlich des Auftragswerts selbständig zu betrachten ist. Weil der „Hauptauftrag“ aus Rechtsgründen nicht vergeben werden darf, ist vorübergehend ein weiterer Bedarf an Postdienstleistungen entstanden, der in einem gesonderten Vergabeverfahren gedeckt werden soll. Der „Hauptauftrag“ soll nach wie vor mit der ausgeschriebenen Laufzeit vergeben werden, auch wenn der Ausführungsbeginn 1. November 2013 längst verstrichen ist. Jeder Bieter, der einer Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist zustimmt, erklärt damit, dass er an seinem entsprechenden Angebot festhält. Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten Vergabeverfahren erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und/oder Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können; allerdings sind die aus tatsächlichen Gründen gegenstandlos gewordenen Fristen und/oder Termine anzupassen (BGH v. 26.11.2009 - VII ZR 131/08 - NZBau 2010, 102). Der Interimsauftrag tritt somit nicht teilweise an die Stelle des „Hauptauftrags“; vielmehr folgt dessen vollständige Ausführung der des Interimsauftrags zeitlich nach. 16 3. Die Schätzung des Auftragswerts durch die Auftraggeberin ist nicht zu beanstanden; der Realitätsbezug wird durch die beiden Angebote bestätigt. Dass die Antragstellerin aufgrund einer eigenen Kalkulation einen höheren Betrag ermittelt hat, ist insoweit unerheblich (§ 2 Abs. 1 VgV). 17 4. Der Auftraggeberin kann nicht vorgeworfen werden, sie habe das Ende des Interimszeitraums willkürlich zu früh festgesetzt und so gegen das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 VgV und Art. 9 Abs. 3 RL 2004/18/EG verstoßen. Zwischen dem 19. Februar 2014 (Vorlagebeschluss des Senats) und dem 30. November 2015 liegen gut 22 Monate. Legt man wie die Auftraggeberin die durchschnittliche Dauer eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH von ca. 16 Monaten zugrunde (siehe Pressemitteilung des Gerichtshofs Nr. 23/13 v. 06.03.2013), bleiben für das weitere Verfahren vor dem Senat noch sechs Monate. Die Festlegung des Endes des Interimszeitraums auf Ende November 2015, verbunden mit einem Kündigungsrecht für den Fall, dass eine Vergabe des „Hauptauftrags“ früher möglich ist, war jedenfalls auf Grundlage des Kenntnisstandes im November 2014 vertretbar. 18 5. Da ein öffentlicher Auftraggeber zumindest mit einem Verfahren vor der Vergabekammer rechnen muss, ist es auch nicht zu beanstanden, dass nach der ursprünglichen Planung etwas mehr als drei Monate zwischen der Einleitung des Vergabeverfahrens und dem Ausführungsbeginn liegen sollten. 19 6. Dem Auftragswert < 100.000 € sind auch nicht der Werte von Aufträgen über gleichgelagerte Leistungen seit dem 1. November 2013 mit der Erwägung hinzuzurechnen, die Auftraggeberin habe in der Vergangenheit gegen das Umgehungsverbot verstoßen. Angesichts des unter 100.000 € liegenden Auftragswerts bei einer Vertragslaufzeit von 9 Monaten wäre der Schwellenwert rechnerisch erst bei einem fiktiven Beginn der Ausführungszeit im Frühsommer 2014 erreicht. Rechnet man 3 - 4 Monate für die Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens sowie für die Zeit zwischen Zuschlag und Ausführungsbeginn hinzu, müsste die Auftraggeberin bereits früh in der ersten Hälfte des Jahres 2014 entschieden haben, unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 VgV einen sich damals abzeichnenden Schwellenwertauftrag durch eine ungerechtfertigte Aufspaltung in mehr oder weniger kleine Teile der Anwendbarkeit der Vergabeordnung und des Vierten Teil des GWB zu entziehen. 20 Dies behauptet selbst die Antragstellerin nicht. Sie ist aber dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass und in welchem (den maßgebenden Schwellenwert erreichenden) Umfang der öffentliche Auftraggeber einen der Nachprüfung nach dem GWB zu unterziehenden Auftrag erteilt hat bzw. gegen das Umgehungsverbot verstoßen hat. (siehe auch OLG Düsseldorf v. 13.08. 2014 - VII-Verg 15/14 - VergabeR 2014, 827). III. 21 1. Die Antragstellerin wird gebeten, binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe dieses Beschlusses mitzuteilen, ob das Verfahren fortgesetzt werden soll oder das Rechtsmittel zurückgenommen wird. 22 2. Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen: 23 a) Die Bedenken gegen die Antragsbefugnis (bei unterstellter Anwendbarkeit der §§ 107 f. GWB) bestehen fort. Tatsache ist, dass die Antragstellerin im Herbst 2014 in Rheinland-Pfalz zwei Ausschreibungen über Postdienstleistungen gewonnen hat. Dies könnte das bestätigen, was schon die Vergabekammer in den Raum gestellt hat: Weil die Antragstellerin ihre Mitarbeiter ohnehin besser bezahlt als von § 3 LTTG verlangt, ist sie durch die Forderung nach Vorlage einer Mindestentgelterklärung nicht daran gehindert, ein grundsätzlich zuschlagstaugliches Angebot abzugeben. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie beabsichtigt, ihre Personalkosten durch Absenkung auf das MiloG-Niveau zu reduzieren. Es mag sein, dass die beiden Auftraggeber in den vorgenannten Vergabeverfahren bei der Anwendung/Umsetzung des LTTG „improvisiert“ hatten. Aber auch die Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Schriftsatz vom 10. März 2015 ändern nichts an der Feststellung, dass die Aufträge nur deshalb an die Antragstellerin vergeben wurden, weil sie die Auftraggeber davon überzeugte, sie und ihre Nachunternehmer zahlten mindesten den „vergaberechtlichen Mindestlohn“. Dass einer der beiden Auftraggeber statt der üblichen Mustererklärung eine von der Antragstellerin selbst formulierte Mindestentgelterklärung ausreichen ließ, könnte im Übrigen schon deshalb unerheblich sein, weil das Gesetz lediglich eine Erklärung verlangt, die inhaltlich § 3 LTTG abdeckt und auch nach § 3 Abs. 1 Satz 4 LTTG kein Zwang zur Verwendung einer Mustererklärung besteht. 24 b) Es dürfte außerhalb der Auslegungsbefugnis eines Vergabesenats liegen, in § 4 Abs. 2 LTTG das „ Mindestarbeitsbedingungengesetz (MiArbG )“ zu streichen und durch das „ Mindestlohngesetz (MiLoG) “ zu ersetzen. Weder der Wortlaut des Gesetzes noch die über „OPAL“ ( http://opal.rlp.de/starweb/OPAL_extern/index.htm ) zugänglichen Gesetzgebungsmaterialien enthalten Hinweise auf einen Willen des Landesgesetzgebers, die landesrechtliche Regelung hinter jedem wie und wo auch immer geregelten bundeseinheitlichen Mindestlohn zurücktreten zu lassen. Tatsächlich hat der Landesgesetzgeber auch nach dem Inkrafttreten des MiloG nichts in diese Richtung unternommen. 25 c) Die Ausführungen der Vergabekammer zur Rechtlage ab 1. Januar 2015 - Nebeneinander von § 3 LTTG als wirtschaftsrechtliche Regelung auf Landesebene und MiLoG als arbeitsrechtliche Regelung auf Bundesebene - erscheinen nach vorläufiger Bewertung tragfähig. Dass die vergaberechtliche Kleinstaaterei mit der in Sonntagsreden hochgehaltenen Mittelstandsfreundlichkeit nicht zu vereinbaren ist, ist kein Problem, das von einem Gericht gelöst werden könnte. 26 d) Nach einer vorläufigen Bewertung der Sach- und Rechtslage könnte die Antragstellerin bestenfalls die Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens bis zur Entscheidung des EuGH erreichen - mit der Folge, dass die Auftraggeberin, die als Kommune nach wie vor an das LTTG gebunden und nicht verpflichtet ist, zu „improvisieren“, versuchen müsste, ihren Bedarf an Postdienstleistungen durch Einleitung eines wieder anfechtbaren Vergabeverfahrens zu decken.