12 U 476/15

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 23.03.2015 abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 1. (Freischaltung des Telefon- und Internetanschlusses des vertraglichen Produkts …DSL All-in M an der Wohnanschrift des Klägers) in der Hauptsache erledigt ist. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.10.2014 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 147,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 89 % und die Beklagte 11 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. 1 Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 2 Der Kläger hat zunächst im Berufungsverfahren beantragt, 3 1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mainz zu verurteilen, ihm den Telefon- und Internetanschluss des vertraglichen Produkts …DSL All-in M an seiner Wohnanschrift, … an einem für ihn wahrnehmbaren Termin freizuschalten; 4 2. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mainz zu verurteilen, an ihn 5.355,06 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 5 3. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mainz zu verurteilen, an ihn 492,54 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 6 In der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2016 hat der Kläger den Antrag zu 1. in der Hauptsache für erledigt erklärt. 7 Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen und beantragt, 8 die Berufung zurückzuweisen. II. 9 Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. 10 1. Der Rechtsstreit ist bezüglich des Antrags zu 1. (Freischaltung des Telefon- und Internetanschlusses) erledigt. 11 Die Klage war insoweit zunächst zulässig und begründet. Der Kläger hatte Anspruch auf Freischaltung des Telefon- und Internetanschlusses aus dem mit der Beklagten mit der Auftragsbestätigung vom 7.11.2013 zustande gekommenen Vertrag. 12 Die Beklagte hat den Vertrag vom 7.11.2013 nicht wirksam mit Schreiben vom 14.01.2014 fristlos gekündigt. Die fristlose Kündigung setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Ein solcher wichtiger Grund lag nicht vor. Zwar ist der Senat wie das Landgericht der Auffassung, dass es dem Kläger zumutbar war, zu einem vorher angekündigten Vormittagstermin in seiner Wohnung anwesend zu sein, damit ein Techniker der …[A] die Freischaltung vornehmen konnte. Gegebenenfalls hätte er durch die Anwesenheit einer dritten Person dafür Sorge tragen müssen, dass der Techniker Zugang erhält. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. 13 Der Kläger ist seiner Verpflichtung gegenüber der Beklagten allerdings mit dem Fax-Schreiben vom 28.12.2013 nachgekommen, in dem er mehrere Termine vormittags (am 2.01., 3.01., 7.01. und 8.01.2014) angeboten hat. Die Beklagte trägt zwar vor, dieses Schreiben nicht erhalten zu haben, doch ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 6.01.2014 (Anlage K 11 zur Klageschrift), dass dies nicht zutrifft. In dem Schreiben vom 6.01.2014 nimmt die Beklagte Bezug auf das Schreiben des Klägers vom 28.12.2013, ohne darin allerdings auf die Terminangebote des Klägers einzugehen. Stattdessen storniert die Beklagte den Auftrag mit der Begründung, es habe kein Termin gefunden werden können. Mit den angebotenen Vormittagsterminen ist der Kläger der Beklagten ausreichend entgegengekommen. Es gab keinen Grund, das Vertragsverhältnis vorzeitig zu beenden. 14 In dem Schreiben vom 14.01.2014 kann allerdings eine ordentliche Kündigung zum Ablauf der Mindestlaufzeit gesehen werden. Der Vertrag war damit im November 2015 beendet. 15 Mit dem Ende des Vertrages im November 2015 hat sich der Anspruch auf Freischaltung erledigt. 16 2. Dem Kläger steht für die Zeit, in der er keinen Internetzugang hatte, ein Schadensersatzanspruch zu. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.01.2013 (III ZR 98/12) stellt die Nutzbarkeit des Internets ein Wirtschaftsgut dar. Wird der Zugang zum Internet vorenthalten, kann dies einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen. Die Beklagte hat den Vertrag mit dem Kläger zu Unrecht gekündigt und den Internetzugang nicht freigeschaltet. Ein gleichwertiger Ersatzgegenstand stand dem Kläger nicht zur Verfügung, jedenfalls ist dazu nichts vorgetragen. 17 Bei der Berechnung des Schadens geht der Senat von einer möglichen Freischaltung des Internetzugangs zum 7.01.2014 aus. Die beiden ebenfalls vom Kläger angebotenen früheren Termine am 2.01. und 3.01.2014 waren sehr kurzfristig, innerhalb dieser Zeitspanne dürfte ein Techniker der …[A] nicht verfügbar gewesen sein. Für den Zeitraum vom 7.01.2014 bis 1.05.2014 steht dem Kläger daher grundsätzlich ein Anspruch auf Entschädigung zu. Dabei ist auf das Interesse des Klägers an der Nutzbarkeit des Internets abzustellen. Entscheidend ist das Kompensationsinteresse. 18 Der Kläger geht bei seiner Berechnung von den Tagestarifen der Anbieter aus. Der Senat hält daran fest, wie bereits in der mündlichen Verhandlung erörtert, dass auf einen Vertrag mit längerfristiger Bindung, wie ihn die Parteien abgeschlossen haben, abzustellen ist. Es ist nicht ersichtlich, wieso bei der Berechnung des Interesses des Klägers auf eine andere Vertragsgestaltung abgestellt werden soll (vgl. Höhne juris PR-ITR 10/2013 Anm. 4; Weingart in CR 2016, 315, insbesondere 318, 320). Etwas anderes ergibt sich nach der Auffassung des Senats aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht. Dieser stellt auf die üblichen Kosten eines vergleichbaren Internetanschlusses ab. 19 Die Beklagte setzt als angemessenen Betrag für die Nutzung des Internets ausgehend vom Vertrag der Parteien 15,00 € monatlich an. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Ausgehend davon ist ein Betrag von 0,50 € pro Tag anzusetzen. Der Kläger macht einen Ausfallschaden bis 1.05.2014 geltend, das sind 114 Tage. Es errechnet sich so ein Betrag von 57,00 €. Der Kläger muss sich das Entgelt anrechnen lassen, das er in dieser Zeit nicht an die Beklagte gezahlt hat. Auch hier ist nur der Betrag in Ansatz zu bringen, der auf die Bereitstellung des Internets entfällt. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist das die Hälfte des monatlich nach dem Vertrag zu zahlenden Entgelts. Für die ersten drei Monate ist dies ein Betrag von monatlich 2,49 € und danach (vom 8.04. bis 30.04.2014) ein Betrag von 11,50 € (29,99 € : 30 x 22 = 21,99 : 2). Das ergibt einen Gesamtabzugsbetrag von 18,97 €. Es verbleibt somit ein Anspruch in Höhe von 38,03 €. 20 Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB. 21 3. Der Kläger hat außerdem Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten aus § 286 BGB. Die Rechtsanwaltsgebühren sind aus einem Streitwert von 682,79 € zu berechnen. Das ergibt bei einer 1,3 Gebühr von 104,00 € zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale und 19 % Mehrwertsteuer einen Betrag von 147,56 €. Auch dieser ist gemäß §§ 288, 291 BGB zu verzinsen. III. 22 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 ZPO. 23 Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. 24 Der Streitwert der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens wird auf 5.999,82 € festgesetzt. Dabei hat der Senat für den Antrag zu 1. das für die Vertragslaufzeit von 24 Monaten zu entrichtende Entgelt angesetzt.