3 U 577/13

Leitsatz: 1. Die Feststellungsklage ist gegenüber der Leistungsklage nicht subsidiär, wenn der Kläger seinen Anspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann. Der Kläger kann nicht auf eine Leistungsklage verwiesen werden, wenn er in diesem Falle gehalten wäre, eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zu erheben, die gemäß § 894 ZPO vollstreckbar wäre und dabei er die gesamten Modalitäten der Erbauseinandersetzung vorweg nehmen müsste, wozu erforderlich wäre, die Wertverhältnisse der einzelnen Nachlassgegenstände einzubeziehen, was ohne Einholung mehrerer Wertgutachten nicht möglich und für den Kläger unzumutbar wäre (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 13. Dezember 1984, I ZR 107/82, NJW 1986, 1815 = MDR 1985, 467).(Rn.45) 2. Die Anordnung der Anhörung eines Sachverständigen setzt nicht zwingend den Antrag einer Partei voraus, sondern das Gericht kann aufgrund eigener Ermessensentscheidung den Sachverständigen zur Anhörung laden.(Rn.50) Der Senat erwägt, die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das Urteil der 10. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Koblenz vom 28. März 2013 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Senat hat die Sache beraten. Er erwägt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. Dem Beklagten zu 1) wird eine Frist zur Stellungnahme gesetzt bis zum 22. November 2013. Es wird zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Die Gründe werden nachfolgend dargestellt: I. Die Parteien streiten um die Rechtsnachfolge der am 27. Mai 2008 in ... A. verstorbenen Frau Luise Charlotte Anna Wilhelmine G., geborene F.. Die Erblasserin hinterließ verschiedene Testamente, die am 16.07.2008 vor dem Amtsgericht in Linz eröffnet wurden (Aktenzeichen 5 IV 204/08). Es handelt sich im Einzelnen um folgende letztwillige Verfügungen von Todes wegen: 1. Privatschriftliches Testament vom 24.06.1995 2. Privatschriftliches Testament vom 14.02.1998 nebst Ergänzungen bzw. Streichungen vom 10.12.2001, 03.02.2006 und 12.02.2006 3. Privatschriftliches Testament vom 10.12.2001 4. Handschriftliche Ergänzungen (Original) vom 29.03.(05?) bzw. ohne weiteren Datumszusatz auf einer Kopie der letztwilligen Verfügung von Todes wegen vom 14.02.1998. 5. Privatschriftliches Testament vom 18.11.2006 (2005?). In dem handschriftlich von der Erblasserin verfassten Testament vom 14.02.1998, welches auch von ihr unterschrieben worden ist, heißt es auf Seite 1 wie folgt: "Für den Fall meines Todes verfüge ich, Charlotte G., über meinen Nachlass folgendermaßen: ... Erbe meines Hauses in K., M. Straße soll Joachim W. sein, der folgende Auflagen zu erfüllen hat: Das Haus soll ordnungsgemäß instand gehalten und verwaltet werden. Jeweils 1/3 der Nettomiete sollen meine Nichte Gudrun und ihr Sohn Christof erhalten als Rente auf Lebenszeit. Eine monatliche Zuwendung an Martin N. steht im Ermessen von Joachim W.. Die Nettomiete des Hauses errechnet sich aus den Mieteinnahmen abzüglich 25% für die Instandhaltung des Hauses und 5% für die Verwaltung und abzüglich der Betriebskosten. Die Grabpflege des Grabes und die Verpflegung meiner Tiere in Höhe eines Betrages von DM 300,00 ist ebenfalls aus den Mieteinnahmen zu bezahlen. Joachim W. darf das Haus zu Lebzeiten meiner Nichte Gudrun und meiner Großneffen Christof und Martin N. nicht verkaufen. Zudem hat er mir versprochen, sich zum Betreuer für meinen Großneffen Martin einsetzen zu lassen, soweit dies notwendig ist. Ich ordne Testamentsvollstreckung durch Joachim W. und Ingo J. an." Wegen des weiteren Inhalts dieser letztwilligen Verfügung wird auf die in Fotokopie vorliegende letztwillige Verfügung (GA 58-64) verwiesen. Die Ergänzungen und Streichungen vom 10.12.2001 und 12.02.2006 betrafen nicht das Hausanwesen in K., M. Straße. Mit Datumsangabe vom 03.02.2006 befindet sich auf beiden Seiten der mit "Testament" überschrieben, 2-seitigen Urkunde, sowie auf den Seiten 2 bis 4 der mit "letztwilliger Verfügung" überschrieben, 4-seitigen Urkunde jeweils eine Paraphe der Erblasserin, bei der der Nachname ausgeschrieben ist. Handschriftliche Ergänzungen vom 29.03.05 (?), die sich auf einer Kopie der letztwilligen Verfügung von Todes wegen befinden, betreffen nicht das Hausanwesen M. Straße in K.. Das ebenfalls handschriftlich von der Erblasserin geschriebene und unterschriebene Dokument vom 18.11.2006 (2005?) lautet wie folgt: "Testamentänderung Mein Haus in K. vermache ich zu gleichen Teilen: Gudrun N. Christof N. Ingo J. Joachim W.. Es ist mein Wunsch, daß das Haus in der Familie verbleibt! (Da verg, durchgestrichen) Daher verfüge ich, das ein Verkauf nur einstimmig erfolgen darf! A., den 18.11.2005" Unterschrift Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Fotokopie vorliegenden Urkunden (Blatt 5 und 6 bis 12 der Beiakte 10.OH. 13/09) verwiesen. Die Parteien streiten darüber, ob durch das zuletzt zitierte Testament das ursprüngliche Testament vom 14. Februar 1998 abgeändert wurde, wobei sie insoweit von unterschiedlichen Errichtungsdaten (2005 oder 2006?) ausgehen, und ob nicht in der am 03.02.2006 erfolgten Paraphierung des Testaments vom 14. Februar 1998 dessen inhaltliche Bestätigung durch die Erblasserin zu sehen ist. Das Haus in K. und ein weiteres Haus in A. stellen die wesentlichen Bestandteile des Nachlasses der Erblasserin dar. Der Kläger hat vorgetragen, die Testamentsänderung vom 18.11. sei im Jahre 2005 erfolgt. Die inhaltliche Änderung habe die Erblasserin am 03.02.2006 jedoch wieder rückgängig gemacht, indem sie an diesem Tag das ursprüngliche Testament vom 14.02.1998 inhaltlich bestätigt habe, indem sie auf der Originalurkunde auf den Seiten 1 und 2 sowie 2 bis 4 ihre "Paraphe" mit jeweils ausgeschriebenem Nachnamen angebracht habe. Für den Fall, dass das Gericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Bestätigung des Testaments vom 14.02.1998 durch die Unterschrift der Erblasserin vom 03.02.2006 nicht zur Unwirksamkeit der Testamentsänderung vom 18.11.2005 führe, werde hilfsweise vorgetragen, dass die Erblasserin bereits seit dem August 2005 nach einem Schlaganfall nicht mehr testierfähig gewesen sei. Der Kläger hat zunächst beantragt, 1. festzustellen, dass die im Streit stehende Testamentsänderung der Luise Charlotte G. vom 18.11., Blatt 11 der Nachlassakte des AG Linz, Az …/2009 mit der Jahreszahl 2005 datiere und diese Verfügung durch die später erfolgte Bestätigung des Testaments vom 14.02.1998 durch die Unterschrift der Erblasserin vom 03.02.2006 unwirksam geworden sei, 2. hilfsweise festzustellen, dass die Erblasserin Luise Charlotte G., verstorben am 27.05.2008, seit ihrem Schlaganfall im August 2005 nicht mehr testierfähig gewesen sei. Diese Anträge hat der Kläger auf Hinweis des Landgerichts schließlich umgestellt und zuletzt nur noch beantragt, festzustellen, dass im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung der Parteien nach der Erblasserin Luise Charlotte G. die Beklagten verpflichtet seien, einer Erbauseinandersetzung insoweit zuzustimmen, als das Grundstück in der M. Str. 37, ... K. (Grundbuch K.-K., Blatt 76, Flur 63, 8109/98, M.-Str. 37) allein auf den Kläger übertragen werde. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben den Feststellungsantrag für unzulässig gehalten und vorgetragen, in Anwesenheit des Beklagten zu 1) habe die Erblasserin am 18.11. des Jahres 2006 die Testamentsänderung in Bezug auf ihr Hausgrundstück in K. geschrieben und unterschrieben. Zu dieser Zeit sei sie nicht in ihrer Testierfähigkeit beeinträchtigt gewesen. Im Sommer 2005 habe die Erblasserin keinen Schlaganfall, sondern eine transitorisch-ischämische Attacke erlitten, weswegen sie sich Ende August 2005 zwei Tage in stationärer Krankenhausbehandlung hätte begeben müssen. Das Landgericht hat die Akten des selbstständigen Beweisverfahren des Landgerichts Koblenz (Aktenzeichen 10 OH 13/09) zu Beweiszwecken beigezogen. Der Sachverständige F. hat sein im Beweisverfahren schriftlich erstattetes Gutachten vor dem Landgericht im Termin vom 30.01.2013 (GA 281 ff.) mündlich erläutert. Das Landgericht hat außerdem die Nachlassakten des Amtsgerichts Linz am Rhein (5 VI 263/09) beigezogen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 28.03.2018 (GA 318 ff.) festgestellt, dass im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung der Parteien nach der Erblasserin Luise Charlotte G. die Beklagten verpflichtet seien, einer Erbauseinandersetzung insoweit zuzustimmen, als das Grundstück in der M. Str. 37, … K. (Grundbuch K.-K., Blatt 76, Flur 63, 8109/98, M. Str. 37) allein auf den Kläger übertragen werde. Zur Begründung hat es ausgeführt, der vom Kläger verfolgte Feststellungsantrag sei gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und begründet. Der Kläger sei nicht verpflichtet, anstatt einer Feststellungsklage eine Leistungsklage zu erheben, da bei Klage auf Abgabe einer Willenserklärung der Kläger im Hinblick auf die Vollstreckbarkeit nach § 894 ZPO die gesamten Modalitäten der Erbauseinandersetzung vorweg nehmen, zumindest aber die Wertverhältnisse der einzelnen Nachlassgegenstände einbeziehen müsste, was ohne Einholung mehrerer Wertgutachten nicht möglich wäre. Der Kläger habe auch einen Anspruch auf die begehrte Feststellung im obigen Sinne. Der Kläger sollte nach der letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom 14.02.1998 das Haus in K., M. Straße 37, als Erbe erhalten. Diese letztwillige Verfügung sei dann zwar durch die Testamentsänderung vom 18.11.2005 dahingehend abgeändert worden, dass die Erblasserin ihr Haus in K. zu gleichen teilen an Gudrun N., Christof N., Ingo J. und Joachim W. vererbt habe. Diese letztwillige Verfügung sei allerdings durch die am 03.02.2006 durch die Erblasserin erfolgte, inhaltliche Bestätigung ihrer ursprünglichen letztwilligen Verfügung vom 14.02.1998 durch entsprechende Unterschrift auf den Seiten 1 und 2 sowie 2 bis 4 des Originals wieder aufgehoben worden. Das Landgericht sei nach dem Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen F. zu der Überzeugung gelangt, dass die letztwillige Verfügung vom 18.11. nicht im Jahre 2006, sondern im Jahre 2005 errichtet worden sei. Hiergegen wendet sich der Beklagte zu 1) mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, die Klage sei bereits deshalb unzulässig, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung einer Feststellungsklage nicht vorlägen. Das Landgericht bezeichne an keiner Stelle die Art des festzustellenden Rechtsverhältnisses. Der Kläger verfolge nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern einer bestimmten Tatsache, nämlich dass das im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils bei der Aufzählung der von der Erblasserin hinterlassenen letztwilligen Verfügungen unter Ziffer 5) erwähnte privatschriftliche Testament vom 18.11.2005 und nicht wie von ihm, dem Berufungskläger behauptet, vom 18.11.2006 datiere. Der Kläger und Berufungsbeklagte habe trotz Hinweises der damaligen Vorsitzenden der Kammer auf ihre Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klageanträge daran festgehalten, die Feststellung des Datums mit der Jahreszeit 2005 zu fordern. Bloße Tatfragen könnten nicht Gegenstand einer zulässigen Feststellungsklage sein. Der Kläger habe erst in der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2012 vor dem Landgericht (GA 125 ff.) seine Klageanträge umgestellt. Der Hinweis der Vorsitzenden der Kammer habe jedoch gegen das Gebot des rechtsstaatlichen und fairen Verfahrens verstoßen. Bedenken seien auch deshalb angezeigt, da das Feststellungsurteil nur deklaratorische Wirkung habe und mit Ausnahme der Kostenentscheidung nicht vollstreckungsfähig sei. Es stelle sich damit – auch angesichts der ungeklärten Verhältnisse zu den Vorschriften über die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft - die Frage, welcher Nutzen die im angefochtenen Urteil unter Ziffer 1) getroffene Feststellung zukommen solle. Das Landgericht sei schließlich seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, die Parteien im Anschluss an die Beweisaufnahme zu hören. Außerdem sei die Anhörung des Sachverständigen zu der Frage, ob die hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Errichtung umstrittene letztwillige Verfügung 2005 oder 2006 stattgefunden habe, nicht auf der Grundlage eines Beweisbeschlusses erfolgt. Der Kläger habe in erster Instanz keinen Antrag gestellt, den Sachverständigen anzuhören. Schließlich leide die Beweiswürdigung des Landgerichts an Klarheit. Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen. Der Kläger trägt vor, die erhobene Feststellungsklage sei zulässig. Die Erbauseinandersetzungen zögen sich seit Mai 2008 hin. Es sei offensichtlich, dass die Daten bzw. die daraus folgende Wirksamkeit der verschiedenen Testamente einen Streitpunkt unter den Partei darstelle und damit die Erbenstellung hinsichtlich der Immobilie M. Straße in K. ungeklärt sei. Zur Herbeiführung einer rechtsverbindlichen Klärung dieser Frage sei eine rechtskräftige Entscheidung der ordentlichen Gerichtsbarkeit erforderlich. Aufgrund des eingeleiteten Beweissicherungsverfahrens habe das Amtsgericht Linz am Rhein das Erbscheinsverfahren (5 VI 263/09) bis zur Klärung dieses Rechtsverhältnisses ruhen lassen. Es sei immer um die Feststellung der Erbenstellung der Beteiligten gegangen. Hinsichtlich der Begründung des Feststellungsinteresses werde auf die Seiten 6 und 7 des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Das Landgericht habe im Rahmen seiner Hinweispflicht nicht gegen das Gebot des rechtsstaatlichen Verfahrens verstoßen. Das Landgericht habe den Parteien ausreichend Gelegenheit gegeben, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu beziehen. Das Gutachten des Sachverständigen F. sei als Inhalt des Beweissicherungsverfahrens in das Verfahren vor dem Landgericht eingeführt worden. Der Sachverständige habe danach befragt werden müssen, ob es sich bei der Jahreszahl des Testaments um die Ziffer 5 oder 6 handele. Die Zielrichtung der Sachverständigenvernehmung sei in dem Protokoll des Terminbeschlusses auf den 30.01.2013 aufgenommen worden (GA 265). Alle Parteien hätten von der Relevanz des zu erhebenden Beweises gewusst. Einwendungen seinen seitens der Beklagten nicht erfolgt. Die Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts seien unsubstantiiert. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO). II. Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung der Parteien nach der Erblasserin Luise Charlotte G. die Beklagten verpflichtet sind, einer Erbauseinandersetzung insoweit zuzustimmen, als das Grundstück in der M. Straße 37, ... K. (Grundbuch K.-K., Blatt 76, Flur 63, 8109/98, M. Straße 37 allein auf den Kläger übertragen wird. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Kläger ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO daran hat, dass als Teilaspekt und zur Förderung der komplexen Erbauseinandersetzung nach Charlotte G. die Rechtsverhältnisse an dem Grundstück M. Straße 37 in K. einer rechtlichen Klärung zugeführt werden. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Zwar entfällt ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO regelmäßig dann, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (BGH, Urteil vom 13.12.1984 - I ZR 107/82 - NJW 1986, 1815 = MDR 1985, 467; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 256 Rn. 7 a; Thomas/Putzo, ZPO, 33. Auflage 2012, § 256 Rn. 18;). Nicht zumutbar ist die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage aber dann, wenn der Kläger seinen Anspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann. Wollte der Kläger eine Leistungsklage erheben, wäre er gehalten, eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zu erheben, die gemäß § 894 ZPO vollstreckbar wäre. Dabei müsste er die gesamten Modalitäten der Erbauseinandersetzung vorweg nehmen. Es wäre notwendig, die Wertverhältnisse der einzelnen Nachlassgegenstände einbeziehen. Ohne Einholung mehrerer Wertgutachten wäre dies nicht möglich. Dem Kläger war die Erhebung einer Leistungsklage unter diesen Umständen nicht zumutbar. Der Kläger hat ein Interesse an der begehrten Feststellung. Entgegen der Auffassung der Berufung fehlt es nicht an der erstrebten Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Der Kläger möchte mit seiner Klage festgestellt wissen, wie sich die Erbenstellung der Parteien darstellt und ob die Beklagten verpflichtet sind im Rahmen einer künftigen Erbauseinandersetzung die Zustimmung zu erteilen, dass das Grundstück M. Straße 37, ... K. (Grundbuch K.-K., Blatt 76, Flur 63, 8109/98, M. Str. 37) allein auf den Kläger zu übertragen ist. Der Kläger verfolgt damit nicht, wie die Berufung vorträgt, die Feststellung einer bestimmten Tatsache, nämlich ob die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 18.11. 2005 oder 18.11.2006 stammt. Entgegen der Auffassung der Berufung ist es auch nicht ersichtlich, dass die Vorsitzende der Kammer im Rahmen ihrer Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO in Bezug auf die Antragstellung die Grundsätze des fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens verstoßen hätte (vgl. Thomas/Putzo, aaO, Einleitung I Rn. 27). Es ist Sache des Gerichts im Rahmen der Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO auf die Stellung richtiger Anträge hinzuweisen (Thomas/Putzo, aaO, § 139 Rn. 9). Dier Vorsitzende der Kammer hat hierdurch nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und Neutralität verstoßen (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 139 Rn. 2). Soweit der Beklagte zu 1) rügt, das Landgericht sei seiner Pflicht nicht nachgekommen, die Parteien im Anschluss an die Beweisaufnahme zu hören, verfängt dieser Angriff nicht. Die Parteien haben ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2013 (GA 281 ff.) nach Vernehmung des Sachverständigen F. mit den eingangs gestellten Anträgen verhandelt und Gelegenheit gehabt, sich zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern. Außerdem hat die Vorsitzende des Landgerichts den Parteien gemäß Sitzungsbeschluss Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 20.02.2013 Stellung zu nehmen (Seite 6 des Protokolls, GA 286). Die Berufung rügt ferner ohne Erfolg, dass die Anhörung des Sachverständigen hinsichtlich der Frage, ob die umstrittene letztwillige Verfügung vom 18.11. aus dem Jahre 2005 oder 2006 stamme, nicht auf der Grundlage eines Beweisbeschlusses erfolgt sei. Der Kläger weist in seiner Berufungserwiderung zu Recht darauf hin, dass die Zielrichtung der Sachverständigenbefragung in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2012 (GA 246-265) erörtert worden ist, so dass der Beklagte zu 1) sich auf den Termin der Anhörung ausreichend vorbereiten konnte. Soweit die Berufung rügt (BB 3), dass es an einem Antrag des Klägers gefehlt habe, den Sachverständigen F. anzuhören, ist dies unerheblich. Das Gericht ist zwar gemäß §§ 402 ff. ZPO i.V.m. § 397 ZPO verpflichtet, den Sachverständigen auf Antrag einer Partei zu laden und zu seinem schriftlich erstellten Gutachten anzuhören, es bleibt dem Gericht jedoch auch ohne Antrag unbenommen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO den Sachverständigen von Amts wegen zur Erläuterung seines Gutachtens anzuhören. Dies steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGHZ 6, 398; BGH, Urteil vom 07.10.1997 - VI ZR 252/96 - NJW 1998, 162; Urteil vom 22.05.2001 – VI ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 1431; BGH, Urteil vom 17.12.1996 - VI ZR 50/96 - VersR 1997,509; Zöller/Greger, aaO, § 411 Rn. 5 a). Die Berufung des Beklagten zu 1) hat aus den dargelegten Gründen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat beabsichtigt den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 80.000,00 € (1/4 des vom Landgericht angesetzten Streitwerts) festzusetzen.