1 Verg 7/10

Leitsatz: 1. Wie jede Ausnahmevorschrift auch ist § 100 Abs. 2 lit. d GWB "eng", d.h. so auszulegen, dass ihre Anwendung auch tatsächlich die Ausnahme bleibt. Sie darf deshalb nicht so angewendet werden, dass ein staatlich beherrschter Flughafenbetreiber als Sektorenauftraggeber zwar theoretisch seinen betriebsbedingten Bedarf in Anwendung des Vergaberechts decken muss (wenn bestimmte Auftragswerte erreicht werden), faktisch aber seine gesamte Bautätigkeit und weite Teile des Dienstleistungsbereichs "vergaberechtsfrei" sind, weil im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Flughafens immer auch Sicherheitsaspekte eine Rolle spielen.(Rn.18) (Rn.19) 2. Sicherheitsmaßnahmen, die allein an die Eigenschaft des Auftraggebers als Flughafenbetreiber anknüpfen, also nicht durch die Verfahrensweise bei einer Auftragsvergabe veranlasst sind oder die völlig unabhängig von einer Beschaffung ergriffen werden müssen, sind keine besonderen.(Rn.21) 3. Werden die auf einem Zivilflughafen üblichen hohen Sicherheitsstandards für Verkehrsflughäfen für die Dauer von Bauarbeiten suspendiert und durch Maßnahmen geringer Intensität ersetzt, um die Durchführung der Bauarbeiten zu erleichtern, liegen die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) dd) GWB nicht vor.(Rn.22) Das durch Bekanntgabe des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin vom 3. September 2010 ausgelöste Zuschlagsverbot entfällt nicht. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Eilverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin. 1. Die Antragsgegnerin, eine den Ländern (82,5%) und (17,5%) gehörende GmbH, betreibt als Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB den nahe der ...Gemeinde gelegenen Zivilflughafen .... Gegenstand des von der Antragstellerin mit Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer vom 3. September 2010 eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens ist ein Auftrag für Sanierungsarbeiten an der einzigen Start- und Landebahn mit einem Auftragswert von ca. 2,4 Mio. Euro. Die Ausführung ist für die Zeit vom 20. - 23. September 2010 geplant. Die Beteiligten streiten vor der Vergabekammer u.a. darüber, ob die jetzt anstehenden Sanierungsarbeiten zu einem Gesamtvorhaben mit einem Auftragswert von deutlich mehr als 4,845 Mio. gehören oder ob es sich um einen selbständigen Auftrag handelt, auf den der 4. Teil des GWB und die SektVO wegen Unterschreitung des Schwellenwerts nicht anwendbar sind. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. September 2010, der Antragstellerin zugestellt am 13. September 2010, hat sich die Antragsgegnerin auf den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB berufen (§ 115 Abs. 4 Satz 1 GWB). Die Antragstellerin beantragt, das Zuschlagsverbot wiederherzustellen (§ 115 Abs. 4 Satz 2 GWB). Dem Vortrag der Beteiligten und den vorgelegten (rudimentären) Unterlagen kann entnommen werden, dass der Landesbetrieb Mobilität (LBM) – als Luftfahrt- und Luftsicherheitsbehörde für …– nicht beabsichtigt, den Auftragnehmer bzw. die auf der Baustelle einzusetzenden Arbeitnehmer einer Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 LuftSiG zu unterziehen. Vielmehr scheint es so zu sein, dass Flughafenbetreiber und LBM aus Zeit- und Praktikabilitätsgründen am 17. August 2010 gemeinsam ein Konzept entwickelten, das für den Baustellenbereich und einen Zufahrtskorridor für die Zeit vom 20. - 23. September 2010 eine „ temporäre Umwidmung “ vorsieht (Bescheid des LBM v. 06.09.2010). Das bedeutet zumindest, dass in diesen Bereichen die üblichen hohen Sicherheitsstandards für Verkehrsflughäfen für kurze Zeit suspendiert und durch Maßnahmen mit geringer Intensität ersetzt wurden, die die Durchführung der Sanierungsarbeiten erleichtern. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen wie Zugangskontrollen dafür Sorge zu tragen, dass keine Unbefugten den „entwidmeten“ Bereich betreten und von dort aus niemand in den nicht öffentlich zugänglichen Teil des Flughafens gelangt. 2. Der Eilantrag der Antragstellerin hat Erfolg. a) Es spricht zwar viel dafür, dass § 115 Abs. 4 Satz 1 GWB wegen Unvereinbarkeit mit den Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG (in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG v. 11. Dezember 2007) unionsrechtswidrig ist, weil das Gebot eines wirksamen Rechtschutzes missachtet wird (siehe auch Wiedemann, VergabeR 2009, 302 ). Dies kann im vorliegenden Eilverfahren aber nicht abschließend entschieden werden, zumal die Anrufung des an sich zur Entscheidung berufenen EuGH schon aus Zeitgründen ausscheidet. Der Senat lässt auch offen, ob § 115 Abs. 4 GWB eine (versteckte) Rechtsmittelfrist enthält, die nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen nur nach einer Rechtsmittelbelehrung zum Tragen kommen könnte. Vielmehr trifft der Senat eine Eilentscheidung in der Sache, weil die Beteiligten einen Anspruch darauf haben, bereits jetzt zu erfahren, ob nach dem 15. September 2010, 24:00 Uhr der Zuschlag – bei isolierter Betrachtung des nationalen Rechts – wirksam erteilt werden kann oder ob das kraft Gesetzes (§ 115 Abs. 1 GWB) eingetretene Zuschlagsverbot fortbesteht. b) Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des Gesetzes – und der unverständlichen Verweisung auf die 5-Wochen-Frist des § 121 Abs. 3 GWB – ist nicht ein nach Ablauf der 2-Tages-Frist entfallendes Zuschlagsverbot wiederherzustellen. Vielmehr kann es vernünftigerweise nur Ziel eines Antrags nach § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB sein, den Wegfall des Zuschlagsverbots und damit eine nach nationalem Recht wirksame Auftragsvergabe unmittelbar nach Fristablauf zu verhindern. Dementsprechend muss der Vergabesenat nach Möglichkeit auch vor Ablauf der 2-Tages-Frist entscheiden. c) Wegen der Kürze der dem Vergabesenat zur Verfügung stehenden Zeit ist in der Regel nur eine oberflächliche Prüfung möglich, in deren Mittelpunkt die Frage stehen muss, ob gewichtige Gründe dafür sprechen, dass tatsächlich einer der in § 100 Abs. 2 lit. d) GWB normierten Ausnahmetatbestände einschlägig ist. Wird dies verneint, ist dem Eilantrag zu entsprechen. Soweit in § 115 Abs. 4 Satz 4 GWB eine entsprechende Anwendung des § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB vorgegeben wird, ist eine sehr zurückhaltende Anwendung geboten. § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB gibt dem Vergabesenat die Möglichkeit, „ den Zuschlag (zu) gestatten, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen .“ Ist der 4. Teil des GWB nicht anwendbar, weil die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands nach § 100 Abs. 2 GWB vorliegen, bedarf es allerdings überhaupt keiner Interessenabwägung entsprechend § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, weil das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB dann von vorn herein nicht gilt. Demgegenüber ist bei Anwendbarkeit der §§ 97 f. GWB die Regelung des § 115 Abs. 2 GWB vorrangig, wonach zunächst die Vergabekammer darüber zu entscheiden hat, ob dem Auftraggeber der Zuschlag vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens gestattet werden kann. Für eine entsprechende Anwendung des § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB bleibt allenfalls Raum, wenn im Eilverfahren nach § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB offenbleibt, ob der 4. Teil des GWB (un-)anwendbar ist. Dem Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots kann dann möglicherweise der Erfolg versagt werden, wenn die Unanwendbarkeit eher wahrscheinlich, der Nachprüfungsantrag also wahrscheinlich unzulässig ist und der Auftrag aus objektiven Gründen sofort vergeben werden muss. d) Nach § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB, auf den sich die Antragsgegnerin beruft, gilt der 4. Teil des GWB nicht für Aufträge, deren Ausführung aufgrund nationaler Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert. Wie jede Ausnahmevorschrift ist diese Norm „eng“, d.h. so auszulegen, dass ihre Anwendung auch tatsächlich die Ausnahme bleibt. Sie darf deshalb nicht so angewendet werden, dass ein staatlich beherrschter Flughafenbetreiber als Sektorenauftraggeber zwar theoretisch seinen betriebsbedingten Bedarf in Anwendung des Vergaberechts decken muss (wenn bestimmte Auftragswerte erreicht werden), faktisch aber seine gesamte Bautätigkeit und weite Teile des Dienstleistungsbereichs „vergaberechtsfrei“ sind, weil im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Flughafens immer auch Sicherheitsaspekte eine Rolle spielen. Deshalb kann nur eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitsbelange als Rechtfertigung für die Nichtanwendung der Bestimmungen des Vergaberechts angesehen wird (siehe auch OLG Düsseldorf v. 10.09.2009 - VII-Verg 12/09 - VergabeR 2010, 83). Der Senat schließt sich deshalb der Auffassung des OLG Düsseldorf (a.a.O.) und des OLG Celle (Beschl. v. 03.12.2009 - 13 Verg 14/09 - VergabeR 2010, 230) an, nach der ein Grund, von einem Vergabeverfahren abzusehen, nur vorliegen kann, wenn gerade durch die Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung staatlicher Sicherheitsinteressen droht (OLG Celle a.a.O. juris Rn. 34). Dies läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass sich der Auftraggeber nur dann auf § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB berufen kann, wenn bestimmte Sicherheitsmaßnahmen nur deshalb notwendig werden, weil der Flughafenbetreiber den Vertragspartner nicht frei wählen darf. Sicherheitsmaßnahmen, die allein an die Eigenschaft des Auftraggebers als Flughafenbetreiber anknüpfen, also nicht durch die Verfahrensweise bei einer Auftragsvergabe veranlasst sind oder die völlig unabhängig von einer Beschaffung ergriffen werden müssen, gehören nicht dazu. Hier wurde der Antragsgegnerin zur Erleichterung der Sanierungsarbeiten gestattet, für deren Dauer die üblichen Sicherheitsstandards im Rahmen eines temporären Sicherheitskonzepts herabzusetzen. Bei dieser Sachlage können die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB nicht festgestellt werden. f) Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Überprüfung nach dem SÜG ausreichte, kann offenbleiben, weil keine sicherheitsempfindliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 SÜG im Raume steht. g) Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Betriebssicherheit der Start- und Landebahn zu gewährleisten, nichts mit § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB zu tun hat. 3. In entsprechender Anwendung des § 78 GWB trägt die Antragsgegnerin die Kosten des Eilverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin.