Verg 3/18

Leitsatz: 1. Macht der Antragsteller geltend, es sei ermessenfehlerhaft gewesen, von der nach § 51 Abs. 2 Satz 1 SektVO grundsätzlich möglichen Nachforderung abzusehen, muss er zur Darlegung eines Schadens im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB in der Regel auch schlüssig vortragen, dass er zu einer Nachlieferung der fehlenden Unterlage in der Lage gewesen wäre.(Rn.9) 2. § 51 Abs. 2 Satz 1 SektVO ermöglicht nicht den Austausch oder die "Anreicherung" eines Eignungsnachweises, der formgerecht, lesbar und vollständig ist, dessen Inhalt aber nicht ausreicht, um das zu beweisen, was bewiesen werden soll.(Rn.14) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung zugunsten der Auftraggeberinnen im Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 19. Juli 2018 ist unbegründet. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Auftraggeberinnen. 3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 9.000 € festgesetzt. I. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 19. Juli 2018 der Antragstellerin die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Auftraggeberinnen und der Beigeladenen auferlegt. Weiterhin hat sie die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten sowohl für die Auftraggeberinnen als auch für die Beigeladene für notwendig erklärt. Mit ihrer statthaften, form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde strebt die Antragstellerin eine teilweise Abänderung der Kostenentscheidung an und beantragt, - die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer den Auftraggeberinnen aufzuerlegen; - von einer Überbürdung der notwendigen Auslagen der Auftraggeberinnen abzusehen; - hilfsweise festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Auftraggeberinnen nicht notwendig war. II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg 1. Zu Recht hat die Vergabekammer die Antragstellerin nach billigem Ermessen mit den Verfahrenskosten (§ 182 Abs. 3 Satz 5 GWB) und den notwendigen Auslagen der Auftraggeberinnen (§ 182 Abs. 4 Satz 3 GWB) belastet, weil der Nachprüfungsantrag nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg geblieben wäre. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der Inhalt des Absageschreibens der Auftraggeberinnen vom 3. Mai 2018 in jeder Hinsicht tragfähig ist oder ob insbesondere die Begründung für das Absehen von der Nachforderung fehlender leistungsbezogener Erklärungen auf tönernen Füßen steht. Die fehlende Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags ergibt sich u.a. aus Folgendem: a) Die Auftraggeberinnen hatten den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin u.a. mit dem Fehlen des in der Bekanntmachung vom 3. März 2018 näher bezeichneten Fachkundenachweises für die Verlegung von Gas- und Wasserversorgungsleitungen (z.B. DVGW-Zertifikat) begründet. Soweit sich der Nachprüfungsantrag dagegen richtete, war er nach Lage der Dinge zur Zeit der Antragsrücknahme unzulässig, weil die Antragstellerin ihre Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) nicht dargelegt hatte. Sie trug zwar vor, es sei ermessenfehlerhaft gewesen, von der nach § 51 Abs. 2 SektVO grundsätzlich möglichen Nachforderung abzusehen. Sie hätte allerdings, da dies hier nicht offensichtlich ist, auch darlegen müssen, dass ihr durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB). Durch das Absehen von einer Nachforderung hätte ihr aber nur dann ein Schaden entstehen können, wenn sie auch zu einer Nachlieferung eines Fachkundenachweises in der Lage gewesen wäre. Dazu hat sie nichts vorgetragen; vielmehr blieb die bereits im Absageschreiben vom 3. Mai 2018 enthaltene Behauptung der Auftraggeberinnen, ihnen sei aus anderen Vergabeverfahren bekannt, dass die Antragstellerin den geforderten Nachweis überhaupt nicht führen könne, unwidersprochen. b) Ausweislich der Bekanntmachung sollten die Bieter nachweisen, dass sie über eine Betriebshaftpflichtversicherung für die vom Auftrag umfassten Tätigkeiten mit einer Deckungssumme von mindestens 5 Mio. € verfügen oder die Bestätigung eines Versicherer vorlegen, dass er den Bieter im Falle der Auftragsvergabe entsprechend versichern werde. Der von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegte Nachweis bescheinigt eine Versicherungssumme von höchstens 3 Mio. € je Versicherungsfall und eine maximale Versicherungssumme pro Versicherungsjahr von 6 Mio. €. Da der Begriff „Deckungssumme“ und damit die Forderung der Auftraggeberinnen nur so verstanden werden kann, dass bei der Auftragsausführung entstehende Schäden auch bei nur einem Versicherungsfall mit mindestens 5 Mio. € abgesichert sein müssen, war die vorgelegte Unterlage nicht geeignet, den geforderten Beweis zu erbringen. Gegenteiliges wurde auch von der Antragstellerin nicht behauptet (die im Übrigen auch nicht vorgetragen hat, sie wäre im Falle der von ihr für geboten erachteten Nachforderung in der Lage gewesen, den Nachweis zu führen). Damit hatte die Antragstellerin ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (im Schadensfall) nicht nachgewiesen mit der Folge, dass zwar nicht ihr Angebot (wegen Unvollständigkeit) auszuschließen war, sondern sie selbst als ungeeignet. Eine Nachforderung eines Nachweises über eine ausreichende Deckungssumme kam nicht in Betracht, weil der Anwendungsbereich des § 51 Abs. 2 Satz 1 SektVO nicht eröffnet war. Danach kann der Auftraggeber Bieter auffordern, - fehlende unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, - unvollständige unternehmensbezogene Unterlagen zu vervollständigen, - fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen zu korrigieren. Vorliegend fehlte nichts, weil ein Nachweis über das Bestehen einer Betriebshaftpflichtversicherung vorgelegt wurde. Der Nachweis enthielt auch alle Angaben bzw. Seiten, die er enthalten musste; er war also nicht unvollständig. Damit stellt sich die Frage, ob das Begriffspaar „fehlerhaft - korrigieren“ auch Unterlagen erfasst, die exakt den Inhalt haben, den sie nach dem Willen des Ausstellers haben sollen, deren Inhalt aber - wie hier - nicht ausreicht, das zu beweisen, was bewiesen werden soll. Letztlich geht es darum, ob § 51 Abs. 2 SektVO (oder § 56 Abs. 2 VgV) die Möglichkeit eröffnet, einen Eignungsnachweis, der formgerecht, lesbar und vollständig ist, aber inhaltlich als Beweismittel nicht ausreicht, ausgetauscht oder inhaltlich angereichert werden kann. Dies ist zu verneinen. Es ist bereits mehr als fraglich, ob ein als Eignungsnachweis dienendes Schriftstück, das genau den Inhalt hat, den es nach dem Willen des Verfassers haben soll und das auch sonst keine Mängel aufweist, überhaupt als fehlerhaft qualifiziert werden kann. Davon unabhängig wäre ein Austausch oder eine inhaltliche Änderung jedenfalls dann, wenn sie über die bloße Korrektur offensichtlicher Tippfehler, Rechenfehler o.ä. hinausginge, eine unzulässige nachträgliche Veränderung des Inhalts eines Teilnahmeantrags oder Angebots (siehe OLG Düsseldorf v. 28.03.2018 - VII-Verg 42/17 - juris Rn. 41 f. m.w.N.). Hiergegen könnte man vielleicht einwenden, dass eine Nachforderung in Betracht gekommen wäre, wenn die Antragstellerin überhaupt keinen Nachweis vorgelegt hätte, weshalb es ungerecht sei, ihr nur deshalb eine Nachreichung zu verweigern, weil etwas Unzureichendes vorgelegt wurde. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Schaffung begrenzter Ausnahmetatbestände nahezu zwangsläufig zu tatsächlichen oder vermeintlichen Ungerechtigkeiten führt, die man beklagen, nicht aber durch die Ausweitung eng auszulegender Regelungen beseitigen kann. III. Auch die Entscheidung der Vergabekammer, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Auftraggeberinnen für notwendig zu erklären, ist nicht zu beanstanden, weil schwierige Rechtsfragen im Raum standen, denen sich die Auftraggeberinnen nicht ohne externen fachkundigen Beistand stellen mussten. Zum einen regelt die hier anzuwendende SektVO in § 51 Abs. 1 den Umgang mit mangelhaften Angeboten allenfalls rudimentär; die Anweisung, Angebote vor dem Zuschlag zu prüfen und zu werten, ist für Sektorenauftraggeber nicht wirklich hilfreich. Zum anderen warf § 51 Abs. 2 SektVO (wie § 56 Abs. 2 VgV) neue Fragen auf, zu denen es noch keine (gefestigte) Rechtsprechung gab (siehe zur Problematik auch Horn in: Müller-Wrede, VgV, 5. Aufl. § 56 Rn. 43 f.). Hinzu kommt, dass sich der Nachprüfungsantrag u.a. auch dagegen richtete, dass die Auftraggeberinnen, statt nachzufordern, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auch mit dem Fehlen leistungsbezogener Erklärungen (Produkte, Verfahren u.ä.) begründet hatten. Insoweit ist nach wie vor umstritten, was überhaupt nachgefordert werden kann (siehe z.B. VK Münster v. 09.06.2017 - VK 1 - 12/17, VK Thüringen v. 27.07.2016 - 250-4002-5385/2016-N-007-IK einerseits; Steck in: Ziekow/Völlink, 3. Aufl., VgV § 56 Rn. 11 andererseits). Dass viele offene Rechtsfragen im Ergebnis nicht entscheidungserheblich waren, weil die Vergabekammer die (Un-)Zulässigkeit der Nachforderung eines Versicherungsnachweises in den Vordergrund rückte (was letztlich zur Antragsrücknahme führte), war zu Beginn des Verfahrens, als die Antragstellerinnen auf den Nachprüfungsantrag reagieren mussten, nicht absehbar. IV. Es entspricht der Billigkeit anzuordnen, dass die Antragstellerin als Unterlegene die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Auftraggeberinnen zu tragen hat (§§ 175 Abs. 2, 78 Satz 1 GWB). Die Beigeladene (§ 174 GWB) bleibt bei der jetzigen Kostenentscheidung außen vor, weil die zu ihren Gunsten ergangene Kostenentscheidung der Vergabekammer von der Antragstellerin nicht angegriffen wurde und somit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens war. V. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird analog § 3 ZPO auf bis zu 9.000 € festgesetzt (Stichwort: Kosteninteresse). Er setzt sich zusammen aus der von der Vergabekammer beanspruchten Gebühr und dem Anwaltshonorar, das die Auftraggeberinnen der Antragstellerin als notwendige Auslagen in Rechnung stellen wollen.