22 U 253/91

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. September 1991 verkündete Ur-teil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 91 0 163/91 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Der Verfügungsbeklagten wird untersagt: 1. Bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von 50.000,00 DM, wobei bei einem Dauerverstoß das Ordnungsgeld für jeden angefangenen Monat, in den ein Verstoß fällt, neu festgesetzt werden kann, unter der Bezeichnung "Bestattungshaus A.F., M.O. ", P. Straße ..., .... B. 2, selbständig ein Bestattungshaus zu betreiben oder dort unselbständig, direkt oder indirekt tätig zu sein; 2. bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von 10.000,00 DM durch Werbung in Tageszeitungen, durch die Verbrei-tung von Einladungskarten oder in sonstiger Weise durch Ansprache von Perso-nen auf die Eröffnung des "Bestattungshaus A.F., M.O." hinzuweisen und im Eingangsbereich des Geschäftslokals der Verfügungsbeklagten in der P. Straße 313, .... B. 2, an der Eingangstür und im Schaufenster mit Schildern "Bestat-tungshaus A.F., M.O." zu werben. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsbeklagten auferlegt. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg, da die Voraussetzungen der §§ 935 f, 919 f ZPO für den Er-laß der beantragten einstweiligen Verfügung erfüllt sind. 1. Der Beklagten ist durch die zwischen den Parteien geschlossene Wettbewerbsabrede vom 1. Oktober 1990 jede Tätigkeit für ein mit der Klägerin im Wett-bewerb stehendes Bestattungsunternehmen in B.-P. untersagt. Der entsprechende Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 1 der Wettbewerbs-abrede, in dem sich die Beklagte verpflichtet hat, für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Geschäftsführervertrags nicht für ein Konkurrenzun-ternehmen im Umkreis von 50 km tätig zu werden. Der Betrieb des Bestattungshauses der Beklagten in B.P. verstößt unzweifelhaft gegen das vereinbarte Wett-bewerbsverbot. Die Wettbewerbsabrede der Parteien ist wirksam zustande gekommen. Die Vereinbarung eines nachver-traglichen Wettbewerbsverbots mit dem Geschäftsfüh-rer einer GmbH wird in Rechtsprechung und Schrift-tum grundsätzlich als zulässig angesehen (vgl. BGHZ 91, 1,5; Baumbach-Hueck-Zöllner, GmbHG, 15. Aufl., § 35 Rdn. 107 m.w.N.). Im vorliegenden Fall gibt weder der zeitliche noch der örtliche Umfang des Wettbewerbsverbots Anlaß zu Bedenken, zumal der Beklagten eine Karenzentschädi-gung gewährt wird. Soweit der Bundesgerichtshof in Einzelfällen Wettbewerbsabreden von ausgeschiede-nen Wirtschaftsprüfern einer Wirtschaftsprüfer-GmbH teilweise für unzulässig erklärt hat (vgl. BGH, NJW 1968, 1717; BGHZ 91, 1, 5), ist jeweils auf die Be-sonderheiten des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer abgestellt worden, die auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragen werden können. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daß ihr Anstellungsvertrag als Geschäftsführerin sittenwidrig und damit unwirksam sei, so daß die Grundlage für ein nachvertragliches Wettbewerbsver-bot fehle. Der Anstellungsvertrag vom 1. Oktober 1990 schränkt die nach außen bestehenden gesetzli-che Befugnisse eines GmbH-Geschäftsführers nicht ein und verstößt nicht gegen Vorschriften des GmbH-Gesetzes. Soweit in dem Vertrag die Ge-schäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis zur Ge-sellschaft eingeschränkt oder von Weisungen der Gesellschaft abhängig gemacht ist, hält sich dies im Rahmen der für Dienstverträge nach §§ 611 ff BGB bestehenden Vertragsfreiheit und stellt keine sit-tenwidrige Knebelung dar. Ob sämtliche Bestimmungen des Anstellungsvertrages - z.B. die Vertragsstrafe-regelung in § 14 - wirksam sind, bedarf hier keiner Entscheidung, da gemäß § 15 Abs. 3 des Vertrages die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führt. Die Beklagte konnte sich nicht gemäß § 75 Abs. 1 HGB von dem Wettbewerbsverbot lösen. Zwar sind gemäß § 6 der Wettbewerbsabrede die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs im Verhältnis der Partei-en ergänzend anwendbar. Die Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 HGB sind jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die Beklagte nicht zur fristlo-sen Kündigung des Anstellungsvertrages befugt war. Eine außerordentliche Kündigung eines Dienstvertra-ges ist gemäß § 626 BGB nur möglich, wenn schwer-wiegende Gründe vorliegen, die unter Berücksichti-gung aller Umstände die Fortsetzung des Dienstver-trages bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungs-frist unzumutbar machen. Derartige Gründe hat die Beklagte jedoch nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte wußte bei Unterzeichnung des Anstel-lungsvertrages, daß neben der Regelarbeitszeit Be-reitschaftsdienst - auch während der Nachtstunden - zu leisten war. Sie hat dies mit ihrer Anstellung in Kauf genommen. Bei dieser Sachlage könnte eine fristlose Kündigung wegen des zu übernehmenden Bereitschaftsdienstes nur in Betracht kommen, wenn der nächtliche Bereitschaftsdienst ein Ausmaß ange-nommen hätte, das - auch aus Gesundheitsgründen - nicht mehr zumutbar war. Hiervon kann jedoch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht ausgegangen werden. Wie sie in der mündlichen Verhandlung ein-geräumt hat, handelte es sich bei den während ihrer Anstellungszeit angefallenen Bestattungen überwie-gend um Sterbefälle aus Krankenhäusern, mit denen regelmäßig keine nächtlichen Anrufe und Termine verbunden waren. Während ihrer knapp einjährigen Tätigkeit für die Klägerin mußte die Beklagte nach eigener Darstellung mit in sechs bis sieben Fällen nachts zum Einsargen herausfahren, also durch-schnittlich etwa einmal in sieben bis acht Wochen. Dies hielt sich, auch wenn die Beklagte sich nur mit dem einzigen festangestellten Mitarbeiter F. im Bereitschaftsdienst abwechseln konnte, noch in dem von Anfang an zu erwartenden Rahmen und konnte nicht zu den gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen, die von der Beklagten geltend gemacht werden. Aus den gleichen Erwägungen scheidet die möglicher-weise unzureichende Personalausstattung der Kläge-rin als Grund für eine fristlose Kündigung des An-stellungsvertrages aus. Die Beklagte wußte bei Ab-schluß ihres Anstellungsvertrages, daß ihr nur ein einziger festangestellter Mitarbeiter zur Verfügung stand und im übrigen lediglich Aushilfskräfte in Betracht kamen, die bereits einer anderweitigen Be-schäftigung nachgingen und deshalb nicht jederzeit greifbar sein konnten. Die Beklagte, der in erster Linie die kaufmännische Leitung des Unternehmens oblag, war nach ihrem Anstellungsvertrag nicht gehalten, personelle Engpässe der Klägerin durch ständige eigene Mithilfe z. B. beim Einsargen oder beim Transport der Särge auszugleichen. Sie hätte im Einzelfall auch - ohne Pflichtverstoß gegenüber der Klägerin - Bestattungsaufträge wegen fehlenden Personals ablehnen und so ihre eigene Belastung in Grenzen halten können. Jedenfalls war es ihr aber zuzumuten, wenn sie die personellen Verhältnisse bei der Klägerin auf Dauer als unzureichend em-pfand, ihren Anstellungsvertrag durch eine ordent-liche Kündigung zu lösen. Einen Grund zur fristlosen Kündigung stellte schließlich auch nicht das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit dem Jahresurlaub 1991 der Be-klagten dar. Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden ist, konnte die Be-klagte den bereits genehmigten, aber zwischenzeit-lich durch ein Schreiben des Rechtsanwalts Piel-sticker vom 28. Juni 1991 in Frage gestellten Erho-lungsurlaub wie geplant antreten und abwickeln. Sie ist in dieser Zeit auch durch andere Mitarbeiter der Klägerin, wie von dem Zeugen F. eidesstattlich versichert, ordnungsgemäß vertreten worden. 2. Ist demnach der Beklagten wegen des fortgeltenden vertraglichen Wettbewerbsverbots der Betrieb des streitigen Konkurrenzunternehmens untersagt, so ist ebenfalls der für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund zu bejahen; denn die Beklagte hat den Konkurrenzbetrieb bereits eröffnet und beeinträchtigt damit den vertraglich abgesicherten Wettbewerbsschutz der Klägerin, so daß eine einstweilige Regelung des Streitverhält-nisses eilbedürftig ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit entfällt, da das die einstweilige Verfügung erlas-sende Urteil ohne weiteres vollstreckbar ist (vgl. § 936, 929 ZPO). Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,00 DM