11 U 237/91

Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. Oktober 1991 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 18 0 34/91 - dahin abgeändert, daß die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 12.407,51 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 06.02.1991 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung des Kläger hat in der Sache überwiegend Erfolg, denn die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 12.407,51 DM gemäß § 649 Abs. 1 BGB zu. Dieser Anspruch ist nunmehr fällig, nachdem der Kläger erstmals im Berufungsverfahren prüffähig im Sinne des § 8 HOAI abgerechnet hat. Denn wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, war hier für eine Abrechnung auf der Grundlage des mündlich abgeschlossenen Architektenvertrages vom 13.07.1990 wegen Fehlens der nach § 4 Abs. 1 HOAI erforderlichen Schriftform kein Raum. An die Stelle der unwirksamen Honorarvereinbarung ist die Fiktion des § 4 Abs. 4 HOAI getreten, wonach die jeweiligen Mindestsätze als vereinbart gelten. Die Rechnung des Klägers unter III. der Berufungsbegründung ist prüfbar, denn sie enthält die dafür erforderlichen Mindestangaben. Mit welchem Betrag diese Rechnung abschließt, ist ohne Belang, denn auch eine falsche Rechnung schließt die Prüffähigkeit nicht aus. Entscheidend ist allein, daß das System der HOAI eingehalten ist, was vorliegend der Fall ist. Dies gilt zunächst für die anrechenbaren Kosten, deren Höhe mit 6.900.000,00 DM unstreitig ist. Auch wenn es sich dabei um die tatsächlichen Herstellungskosten handelt, sind diese hier zugrunde zu legen. Denn durch die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge der Kündigung der Beklagten war es dem Kläger nicht möglich, die ihm nach § 15 Ziff. 8 HOAI obliegende Kostenfeststellung vorzunehmen. Der Beklagten ist es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, daß hier vom Kläger die anrechenbaren Kosten nicht nach § 10 Abs. 2 HOAI ermittelt worden sind (vgl. BGH BauR 1990, 97; 379, 380). Denn die nachträgliche Rekonstruktion des nach § 10 Abs. 2 HOAI maßgeblichen Kostenansatzes ist dem Kläger nicht mehr möglich und auch unzumutbar, weil die Beklagte das Bauwerk mit einer anderen Person fertiggestellt hat. Ferner verbleibt es entgegen der Ansicht der Beklagten vorliegend auch bei den vollen anrechenbaren Kosten als Abrechnungsbasis. Denn dies gilt nicht nur, wenn der Auftragnehmer mit einzelnen Gewerken nichts zu tun hat oder wenn er nur Teilleistungen erbringt, sondern auch im Falle einer Kündigung, aufgrund derer der Auftragnehmer einzelne Gewerke nicht mehr zu betreuen hat (vgl. Locher/Koebele/Frik, HOAI, 6. Aufl., § 10 Rn. 7 a.E.). Der Grund dafür ist, daß die HOAI hinsichtlich der anrechenbaren Kosten auf die DIN 276 verweist und diese nur die Gesamtkostenermittlung für das ganze Objekt kennt. Soweit eine Korrektur erforderlich ist, findet diese nur über die Vergütungssätze nach § 15 HOAI statt. Als weitere Rechnungskriterien sind die nach § 12 Nr. 3 HOAI ermittelte Honorarzone III und der vertraglich vereinbarte Leistungsumfang gemäß § 15 Ziff. 8 HOAI unstreitig. Für die Leistungsphase 8 (Objektüberwachung/Bau-Überwachung) beträgt der Anteil 31 %. Dieser Wertist, da der Kläger aufgrund der Kündigung der Beklagten insoweit nur Teilleistungen erbracht hat, wie oben bereits erwähnt, zu mindern (vgl. Locher/Koebele/Frik, HOAI, 6. Aufl., § 10 Anm. 7). Diese Korrektur hat sachgerecht zu erfolgen. Dafür sind als geeignete Kriterien hier sowohl die Dauer der Bauleitung durch den Kläger als auch die vorgesehene Vertragsdauer heranzuziehen. Bezüglich des letzteren Merkmals ist an den tatsächlichen Baubeginn (05.03.1990) und das vereinbarte Vertragsende (21.02.1991) gemäß dem übernommenen Vertragsinhalt zwischen dem Vorarchitekten B und der Beklagten anzuknüpfen, so daß insoweit ein Zeitraum von 50 Wochen zugrunde zu legen ist. Davon hat der Kläger 11 Wochen, und zwar vom Vertragsschluß am 13.07.1990 bis zur Kündigung mit Schreiben vom 27.09.1990 die Bauleitung innegehabt. Neben diesen in Beziehung zu setzenden Zeitkriterien ist weiter das Leistungsmoment heranzuziehen. Dabei handelt es sich um die Bewertung von nicht erbrachten Leistungen, die nach § 287 ZPO zu schätzen ist (vgl. OLG Frankfurt BauR 1982, 600, 601). Anhalt für diese Schätzung bietet zum einen, daß der Kläger vorliegend unstreitig - wie sich bereits aus den obigen Ausführungen ergibt - eine zentrale Grundleistung der Leistungsphase 8, nämlich die Kostenfeststellung nach DIN 276, nicht erbracht hat. Von den weiteren in § 15 Ziff. 8 HOAI genannten Grundleistungen und besonderen Leistungen hat der Kläger infolge der vorzeitigen Kündigung ferner nicht die Abnahme der Bauleistungen, die Übergabe des Objekts und das Auflisten der Gewährleistungsfristen vor genommen. Für alle von ihm nicht durchgeführten Leistungen, wozu konkrete Ausführungen der Parteien nicht vorliegen, hat der Kläger vorliegend einen von ihm als Leistungsanteil bezeichneten Abzug von 50 % in Ansatz gebracht. Dies erscheint angemessen, da sich dadurch der Vomhundertsatz für die Leistungsphase 8 um nahezu 2/3 ermäßigt. Danach ergibt sich auf der Grundlage der im Jahre 1990 gültigen Honorartafel, die hier anzuwenden ist, für die Zeit vom 13.07. bis 27.09.1990 folgende Abrechnung: Anrechenbare Kosten 6.900.000,00 DM Honorarzone III, 100 % 422.980,00 DM Leistungsphase 8/Objektüberwachung, 31 % 131.123,80 DM Zeitanteil 11 von 50 Wochen 28.847,23 DM Leistungsanteil 50 % = 12,53 % von 31 % 14.423,61 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer 2.019,30 DM insgesamt 16.442,92 DM abzüglich gezahlter 7.622,95 DM Rest 8.819,97 DM. Für das Honorar für den Monat Oktober, welches der Kläger pauschal um 40 % wegen ersparter Aufwendungen gekürzt hat, ergibt sich auf der Basis derselben Zahlen folgende Berechnung: Zeitanteil 4 von 50 Wochen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 40 % 10.489,90 DM 4.195,96 DM 6.293,94 DM abzüglich Leistungsanteil 50 % 3.146,97 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer 440,57 DM 3.587,54 DM. Insgesamt ergibt sich dellt ein noch zu zahlender Betrag von 12.407,51 DM (8.819,97 DM3.587,54 DM). Darüber hinaus kann der Kläger weder 1.980,00 DM für Änderungen der Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) noch 1.650,00 DM für die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe (Leistungsphase 6 und 7) beanspruchen. Insoweit fehlt es schon an einem substantiierten Vortrag des Klägers. Insbesondere ist nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände sich hier eine Berechtigung für eine Abrechnung auf der Basis von Zeithonoraren ergibt. Dem Vortrag des Klägers ist darüber hinaus auch nicht zu entnehmen, warum Arbeiten der Leistungsphasen 5, 6 und 7 gesondert abgerechnet werden, obwohl unstreitig ist, daß der Kläger nur mit der Durchführung der Leistungsphase 8 beauftragt worden war. Soweit die Beklagte gegenüber dem Honoraranspruchdes Klägers mit Schadensersatzforderungen in Hö-he von 2.380,00 DM (Honorarforderung W) und 1.700,00 DM (Schadensersatz S) aufrechnet, muß sie erfolglos bleiben. Denn insoweit ist schon nach Grund und Höhe vom Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Es ist schon zweifelhaft, ob überhaupt Mängel vorliegen. Jedenfalls ist unstreitig die hier nicht entbehrliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erfolgt. Auch dem Schreiben der Beklagten vom 10.10.1990 ist derartiges nicht zu entnehmen. Darüber hinaus ist weder die Honorarforderung W noch der Aufwand des Zeugen W2 im einzelnen nachprüfbar dargestellt und belegt. Zinsen können dem Kläger nur in Höhe von 4 % ab Zustellung der Klage gemäß § 291 BGB zuerkannt werden, denn da der Kläger erstmals in der Berufung prüfbar abgerechnet hat, befand sich die Beklagte zuvor mangels Fälligkeit nicht in Verzug. Ein über 4 % hinausgehender Zinssatz ist nicht dargetan. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 2 ZPO. Danach war der Kläger zur Hälfte an den Kosten des Berufungsverfahrens zu beteiligen, da seine Forderung erst mit der Berufungsbegründung prüffähig geworden ist und er aufgrund dieses neuen Vorbringens obsiegt hat, das er schon im ersten Rechtszug geltend zu machen imstande war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Beschwer für die Beklagte: 12.407,51 DM.