11 U 11/92

Leitsatz: Die Beauftragung eines Abschlußprüfers, der mit der Fertigung des Jahresabschlusses oder der Buchführung befaßt gewesen ist, verstößt gegen § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB und ist nichtig. vgl. BGH DStR 1992, 1140 Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. November 1991 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 0 33/90 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 16.653,94 nebst 7,5 % Zinsen seit dem 11. September 1989 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3; die des zweiten Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e ##blob##nbsp; Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet und im übrigen zurückzuweisen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Vergütungs-anspruch in Höhe von DM 16.653,94 zu, der nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrech-nung erloschen ist. ##blob##nbsp; Aufgrund des seitens der Beklagten nicht angefoch-tenen Urteils des Landgerichts ist davon auszu-gehen, daß für den Kläger folgende Forderungen entstanden und vorbehaltlich der Aufrechnung in Höhe von DM 16.653,94 auch noch nicht erfüllt sind: ##blob##nbsp; Steuerberatung 1987 DM 13.108,29 Abschlußprüfung 1987 DM 13.630,98 Steuerberatung 1988 DM 7.914,67 DM 34.653,94 ./. Zahlungen DM 18.000,00 DM 16.653,94 ##blob##nbsp; Insoweit sind durch das landgerichtliche Urteil beide Parteien beschwert, die Beklagte durch die Bejahung einer Forderung des Klägers, der Kläger durch die Tatsache, daß die Hilfsaufrechnung der Beklagten als begründet angesehen worden ist. ##blob##nbsp; Wenn demgegenüber die Beklagte im zweiten Rechts-zug mehr erreichen wollte als die Zurückweisung der Berufung, so hätte sie ihrerseits Berufung oder Anschlußberufung einlegen müssen (vgl. BGH NJW-RR 1988/185). Das bedeutet für den vorliegen-den Fall, daß die Beschwer der Beklagten nicht mehr in Frage gestellt wird und daß es allein darum geht, ob sie den Anspruch unter entsprechen-dem Verbrauch einer Gegenforderung durch die Aufrechnung zum Erlöschen gebracht hat. ##blob##nbsp; Der Vergütungsanspruch des Klägers für 1987 ist nicht um DM 140,00 zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt DM 159,60, wegen 3,5 Arbeitsstunden zu erhöhen, die unter dem Datum vom 8. November 1988 mit der Angabe "Besprechung K." in dem Monatsbogen des Zeugen H. vermerkt sind. Es fehlt an einem Vorbringen des Klägers zur Art der Tätigkeit seines Mitarbeiters. Diese müßte vor allem des-halb dargelegt werden, weil der Zeuge H. nicht allgemein mit Angelegenheiten der Beklagten befaßt war, sondern nur in einem Einzelfall hinzugezogen worden sein soll. Der Zeuge selbst hat sich an die Vorgänge nicht mehr erinnert. ##blob##nbsp; Ferner steht dem Kläger auch kein Honorar für den Abschluß 1988 zu. Seine Tätigkeit verstieß gegen § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB, wonach nicht Abschluß-prüfer sein darf, wer bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahres-abschlusses über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat. ##blob##nbsp; Der Senat folgt der vom Oberlandesgericht Düssel-dorf in dem schon im ersten Rechtszug erörterten Urteil vom 16. November 1990 (Der Steuerberater 1991/22) dargelegten Auffassung, daß ein Auftrag, der gegen dieses Verbot verstößt, nichtig ist. Auch sonst wird die Bestellung eines Abschluß-prüfers, der mit der Fertigung des Jahresabschlus-ses oder der Buchführung befaßt gewesen ist, als unwirksam angesehen (vgl. Baumbach-Duden-Hopt HGB 28. Aufl. § 319 Anm. 2). Dasselbe muß gelten, wenn der Auftrag vor Fertigstellung des Abschlusses erteilt wird und darauf gerichtet ist, insoweit die restlichen Arbeiten durchzuführen und ihn gleichzeitig oder anschließend zu prüfen. ##blob##nbsp; So liegt der Fall hier. Nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweiserhebungen ist festzustellen, daß die Parteien einvernehmlich die Erstellung des Jahres-abschlusses und seine Prüfung miteinander vermengt haben. ##blob##nbsp; Es ist kein Zufall, sondern bezeichnend für den vorgesehenen Ablauf, daß die Unterlagen mit "Dr. B." überschrieben sind. Eine eigene Bilanz und eine Gewinn- und Verlustrechnung der Beklag-ten, die dem Kläger als Grundlage für seine Arbeit hätten dienen können, existieren unstreitig nicht. Der Kläger hat zunächst auch "Abschlußarbeiten" mit Gebühren für den Jahresabschluß und die Er-stellung eines Anhangs und eines Lageberichts in Rechnung gestellt. Er trägt zwar vor, es habe sich dabei nur um ein Versehen einer Mitarbeiterin gehandelt, hat aber selbst die Anlage zur Rechnung zunächst zum Gegenstand seiner Klagebegründung ge-macht. ##blob##nbsp; Bei seiner persönlichen Anhörung im ersten Rechts-zug hat der Kläger erklärt, ihm hätten Ausdrucke aller Konten vorgelegen, und zwar geordnet nach Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung, ferner sämtliche Buchungsbelege und die Originale der Inventur. ##blob##nbsp; Es mußte dann nach ergänzenden Auskünften und Ab-sprachen der Jahresabschluß erarbeitet werden. So haben das auch die als Zeugen vernommenen Mitar-beiter des Klägers beschrieben. Insbesondere hat der Zeuge A., der mit dem Abschluß 1988 befaßt war, bekundet, daß Abschreibungen und Wertberich-tigungen im Büro des Klägers festgelegt wurden. Daß bei den Abschreibungen anscheinend an die Vorjahre angeknüpft worden ist und daß Zweifels-fälle - auch bei den Wertberichtigungen - mit der Beklagten abgestimmt wurden, gehört typischerweise zum Stadium der Erstellung des Jahresabschlusses. Wer damit betraut ist, hat alle Vorgaben kritisch auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und hat dafür zu sorgen, daß in allen Angele-genheiten, in denen ein Bewertungs- oder sonsti-ger Ermessensspielraum besteht, die entsprechenden Entscheidungen getroffen werden. ##blob##nbsp; In gleicher Weise hat auch der Sachverständige Dr. H. die Tätigkeit des Klägers gewertet. ##blob##nbsp; Demgegenüber hat ein Abschlußprüfer eine bereits vorliegende Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrech-nung zu überprüfen und zu erläutern. Ihm sind der Jahresabschluß und der Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung vorzulegen. Inhalt und Umfang seines Auftrags ergeben sich insbesondere aus den Bestimmungen über den Prüfungsbericht (§ 321 HBG) und über den Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB), der das Ergebnis seiner Prüfung zusammenfaßt. ##blob##nbsp; Die Tätigkeit des Klägers ging über Anregungen zur Ergänzung und Berichtigung des Abschlusses hinaus, wie sie bei der Prüfung zulässig sind und erforderlich sein können, während streitige Meinungsverschiedenheiten im Verfahren nach § 324 HGB auszutragen sind. Bei derartigen Anregungen ist jedoch vorauszusetzen, daß durch die Gesell-schaft oder einen anderweitigen Berater ein Abschluß erstellt ist, der nach Ansicht seines Verfassers das Ergebnis des Geschäftsjahres umfas-send wiedergibt. Das war bei der Beauftragung des Klägers nicht gegeben. ##blob##nbsp; Unter den vorliegenden Umständen kommt es für den Klageanspruch nicht darauf an, ob der Prüfungs-vermerk des Klägers inhaltlich unrichtig ist und welche Auswirkungen eine etwaige Abweichung auf seinen vertraglichen Vergütungsanspruch hätte. ##blob##nbsp; Der nach allem verbleibende Anspruch in Höhe von DM 16.653,94 ist nicht aufgrund der seitens der Beklagten erklärten Aufrechnung erloschen, denn diese ist unbegründet. ##blob##nbsp; Die der Beklagten durch die Beauftragung des Sach-verständigen B. entstandenen Kosten gehen nicht gemäß § 323 HGB zu Lasten des Klägers. ##blob##nbsp; Zum Teil sind die Kosten dadurch entstanden, daß der Auftrag für B. nicht deckungsgleich war mit dem des Klägers. B. sollte das Eigenkapital der Beklagten am Stichtag des Verkaufs vom 8. März 1989 feststellen. Dazu mußte er alle Veränderun-gen, die sich seit dem 31. Dezember 1988 ergeben hatten, selbständig erfassen. Diese Arbeiten wären auch dann angefallen, wenn man ohne Bedenken an dem Jahresabschluß von 1988 hätte anknüpfen können. ##blob##nbsp; Darüber hinaus haben die Beklagte und der Sachver-ständige jedoch auch hinreichenden Anlaß gesehen, den Jahresabschluß in Frage zu stellen und zu überprüfen. Die hierdurch entstandenen Mehrkosten sind nach dem Vorbringen der Beklagten und nach dem Inhalt des Gutachtens zum weitaus größten Teil durch die Bemühungen verursacht worden, den Waren-bestand per 31. Dezember 1988 zu ermitteln. ##blob##nbsp; Diese Inventur war im Verhältnis zum Kläger Sache der Beklagten. Sie hatte die entsprechenden Listen aufzustellen und hat sie dem Kläger zugeleitet. Wenn die jetzt behaupteten Abweichungen zwischen den Eintragungen und dem wirklichen Bestand tat-sächlich vorhanden gewesen sein sollten, dann hätte die Beklagte dafür einstehen und richtige Aufstellungen auf ihre Kosten nachholen müssen. ##blob##nbsp; Es kommt hinzu, daß sich die jetzt behaupteten Unrichtigkeiten nicht durch Irrtümer der Beklagten oder ihrer Mitarbeiter erklären lassen. Immerhin ist der Sachverständige B. zu dem Ergebnis gekom-men, die Regalfläche hätte gar nicht ausgereicht, den angegebenen Bestand aufzunehmen. Bei den Tonträgern hat er bei einem Bilanzansatz von DM 4.276.484,08 einen Anteil von DM 3.070.816,00 als Fehlbestand bezeichnet; das sind fast 72 %. ##blob##nbsp; Die Beklagte übernimmt jetzt diese Zahlenangaben, ohne verständlich zu machen, wie die als falsch bezeichneten Inventurlisten zustandegekommen sein könnten, und ohne darzulegen, daß die Ursache nicht in ihren Verantwortungsbereich fällt, sondern erst vom Kläger als Prüfer hätte auf-gedeckt werden müssen. ##blob##nbsp; Im Rechtsstreit sind nur beispielhaft Bl. 255 und Bl. 947 der Inventurlisten vorgelegt worden, deren Inhalt unterstreicht, daß eine scheinbare Erhöhung des Bestandes auf - wertmäßig gesehen - nahezu die vierfache Menge eigentlich nur in vorsätzlichen Manipulationen eine Erklärung finden kann. Etwas anderes hätte die Beklagte aufzeigen müssen. ##blob##nbsp; Eine etwaige Fehlerhaftigkeit der Prüfung durch den Kläger tritt demgegenüber im Verhältnis zur Beklagten zurück. ##blob##nbsp; Auch die sonstige nochmalige Nachprüfung des Jah-resabschlusses durch den Sachverständigen B. ist deshalb veranlaßt worden, weil Abweichungen beim Warenbestand ganz allgemein Bedenken bezüglich der einzelnen Angaben begründeten. Der Sachverständige hat insoweit jedoch nur kleinere Ungenauigkeiten festgestellt. Auch die nach seiner Ansicht zu Un-recht unberücksichtigt gebliebenen Rückstellungen wären für sich allein kein Grund gewesen, ihn damit zu beauftragen, einen vollständig neuen Jah-resabschluß zu erarbeiten. ##blob##nbsp; Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 284, 286 BGB. Unstreitig entstehen ihm Zins-nachteile von 7,5 %. ##blob##nbsp; Mahnkosten, die nach Verzugsbeginn entstanden sind, werden nicht dargelegt. Das Schreiben vom 28. September 1989, durch das der Kläger der Beklagten eine Zahlungsfrist gesetzt hat, ist schon von seinem Prozeßbevollmächtigten verfaßt worden. ##blob##nbsp; Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Voll-streckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. ##blob##nbsp; Streitwert des Berufungsverfahrens: DM 31.967,34 ##blob##nbsp; Beschwer der Beklagten: DM 16.653,94 ##blob##nbsp; Beschwer des Klägers: DM 15.314,40