7 W 30/92

Leitsatz: 1. Gegen eine Partei, deren persönliches Erscheinen gem. § 141 Abs. 1 S. 1 ZPO angeordnet, die aber trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen ist, kann nur Ordnungsgeld, nicht aber Ordnungshaft verhängt werden; auch ist es nicht zulässig, sie mit den durch ihr Nichterscheinen verursachten Kosten zu belasten. 2. Die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die Partei setzt nicht voraus, daß im Nichterscheinen eine bewußte Mißachtung der gerichtlichen Anordnung zum Ausdruck kommt (gegen OLG Köln - 10. Zivilsenat - NJW 1974, 1003; Anschluß an OLG Köln - 16. Zivilsenat - NJW 1978, 2515). G r ü n d e Die nach § 380 Abs. 3 ZPO (analog) i.V.m. §§ 567, 569 ZPO zulässige Beschwerde hat in der Sache selbst nur hinsichtlich der vom Landgericht festgesetzten Ersatz-Ordnungshaft und der Kostenentscheidung Erfolg. Der Beklagte ist trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin vom 19. Dezember 1991, zu dem sein persönliches Erscheinen zwecks Aufklärung des Sachverhalts angeordnet worden war, nicht erschienen. Er hat zur Verhandlung auch keinen Vertreter entsandt, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage war (§ 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Sein Prozeßbevollmächtigter kann hier nicht als ein solcher Vertreter angesehen werden, da er über die Einzelheiten des umfangreichen Streitstoffs, zu denen das Landgericht den Beklagten persönlich hören wollte, nicht ausreichend informiert war. Der Prozeßbevollmächtigte hat sich ersichtlich auch selbst nicht als einen solchen Vertreter angesehen. Bleibt die Partei trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens zur Sachverhaltsaufklärung und trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienen Zeugen festgesetzt werden (§ 141 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die genannte Vorschrift nimmt nicht in vollem Umfang auf die in § 380 ZPO getroffene Regelung für den Fall des Ausbleibens eines Zeugen Bezug, sondern nur insoweit, als es um die Festsetzung eines Ordnungsgeldes geht. Daraus ergibt sich, daß gegen die ausgebliebene Partei keine Ordnungshaft angeordnet werden kann (OLG Karlsruhe, OLGZ 84, 450 f.; Zöller-Stephan, ZPO, § 141 Rdnr. 11; Thomas-Putzo, ZPO, § 141 Anm. 5). Ebensowenig können der Partei - anders als dem ausgebliebenen Zeugen (§ 380 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - die durch ihr Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt werden (OLG Köln, NJW 1972, 1999 f.; Zöller-Stephan und Thomas-Putzo, jeweils a.a.O.; E. Schneider, MDR 1975, 185, 186). Eine Kostenbelastung der ausgebliebenen Partei ist nur im Wege der Verhängung einer Verzögerungsgebühr (§ 34 GKG) oder nach § 95 ZPO in der Kostenentscheidung des Urteils möglich. Weder das eine noch das andere ist hier geschehen. In dem betreffendem Umfang muß der angefochtene Beschluß deshalb aufgehoben werden. Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 400,00 DM richtet. Der Beklagte ist im Termin vom 19. Dezember 1991 unentschuldigt nicht erschienen. Er hat sein Ausbleiben auch nicht nachträglich hinreichend entschuldigt. Seine Behauptung, sein Prozeßbevollmächtigter habe ihm am Terminstag per Telefax mitgeteilt, der Termin sei aufgehoben, ist durch die vom Senat eingeholte Stellungnahme des Prozeßbevollmächtigten vom 10. Juli 1992 widerlegt. Dieser hat ausgeführt, er habe dem Beklagten weder am 18. noch am 19. Dezember 1991 ein entsprechendes Telefax übersandt. Dies hat er dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 27. Dezember 1991 mitgeteilt mit dem Zusatz, er könne dies anhand seiner Telefaxsendeberichte nachvollziehen. Die im Schriftsatz des Prozeßbevollmächtigten vom 10. Juli 1992 erwähnte Telekopie eines Schreibens, das ihm der Beklagte am 19. Dezember 1991 übermittelt hat, kann deshalb nicht aus dem Büro des Prozeßbevollmächtigten stammen. Daß ein Dritter - um dem Beklagten "einen bösen Streich zu spielen" - diesem ein Telefax des behaupteten Inhalts übersandt hat, kommt nicht ernsthaft in Betracht. Die Festsetzung von Ordnungsgeld gegen eine trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt ausgebliebene Partei wird durch § 141 Abs. 3 ZPO nicht zwingend vorgeschrieben, sondern steht im Ermessen des Gerichts. Die Festsetzung von Ordnungsgeld ist hier ermessensfehlerfrei erfolgt. Da § 141 ZPO der Aufklärung des Sachverhalts dient, ist für die zu treffende Ermessensentscheidung neben dem Verschuldensgrad maßgebend, ob das Ausbleiben die Sachverhaltsaufklärung erschwert oder verzögert. Der vielfach vertretenen Ansicht (siehe z.B. OLG Karlsruhe Justiz 1977, 98; OLG Köln, 10. Zivilsenat, NJW 1974, 1003; jeweils m.w.N.), maßgebend sei, ob im Nichterscheinen eine bewußte Mißachtung der gerichtlichen Anordnung der persönlichen Erscheinens zum Ausdruck komme, folgt der Senat nicht (dagegen auch OLG Köln, 16. Zivilsenat, NJW 1978, 2515, 2516; E. Schneider MDR 1975, 185, 187 und NJW 1979, 987; Burger MDR 1982, 91, 92; Zöller-Stephan und Thomas-Putzo a.a.O.). Die genannte Ansicht steht mit dem sich aus § 141 ZPO ergebenden Zweck der Sachverhaltsaufklärung nicht in Einklang. Im übrigen kann kaum ernsthaft die Rede davon sein, daß die Autorität des Gerichts untergraben wird, wenn ein unentschuldigtes Ausbleiben der Partei im Einzelfall sanktionslos bleibt. Hier ist die gebotene Sachverhaltsaufklärung durch das Ausbleiben des Beklagten im Termin vom 19. Dezember 1991 verzögert worden. Es wurde - nach Vernehmung einer Zeugin am 19. Dezember 1991 - neuer Termin auf den 26. Februar 1992 anberaumt, in dem der Beklagte sodann erschienen ist. In diesem Termin wurde der Rechtsstreit nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtslage durch Vergleich abgeschlossen. Zu Recht hat das Landgericht bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes ferner berücksichtigt, daß ein früherer, nämlich auf den 19. November 1991 festgesetzter Termin auf Antrag des Beklagten wegen dessen Urlaubs auf den 19. Dezember 1991 verlegt worden ist. Nachdem das Landgericht mit Rücksicht auf den Beklagten dessen Verlegungsantrag stattgegeben hatte, hatte dieser um so mehr Veranlassung, den neu festgesetzten Termin wahrzunehmen. Der Senat folgt nicht der von Thomas-Putzo (a.a.O.) vertretenen Ansicht, von der Verhängung eines Ordnungsgeldes solle grundsätzlich kein Gebrauch gemacht werden, weil die Partei, wenn sie erscheine, zur Abgabe von Erklärungen nicht verpflichtet sei. Diese Ansicht würde praktisch dazu führen, daß gegen eine unentschuldigt ausgebliebene Partei nie ein Ordnungsgeld verhängt werden könnte. Das steht im Widerspruch zu der in § 141 Abs. 3 Satz 1 ZPO getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers. Außerdem ist für den Entschluß, zum Termin nicht zu erscheinen, im allgemeinen nicht der Wille maßgebend, an der Aufklärung des Sachverhalts nicht mitwirken zu wollen, vielmehr will sich die Partei in aller Regel die mit dem Erscheinen vor Gericht verbundenen Beschwerlichkeiten, mögen sie auch noch so gering sein, ersparen (so zutreffend OLG Köln, 16. Zivilsenat, NJW 1978, 2515). Bei dem Beklagten war das ersichtlich nicht anders. Er war grundsätzlich bereit, an der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken, wie sein Verlegungsantrag bezüglich des Termins vom 19. November 1991 und seine Mitwirkung an der Erörterung der Sache im Termin vom 26. Februar 1992 zeigen. Im Termin vom 19. Dezember 1991 ist er offenbar deshalb ausgeblieben, weil dieser Termin ihm nicht paßte, ohne daß er die wirklichen Gründe angegeben hat. Gegen die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes sind Einwendungen weder erhoben noch ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung einer Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht, weil der Kläger am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt war. Beschwerdewert, soweit die Beschwerde zurückgewiesen worden ist: 400,00 DM