11 U 256/93

1 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 2 Beide Rechtsmittel sind zulässig; dasjenige der Klägerin hat in der Sache Erfolg, bis auf einen Restbetrag von 3,00 DM während die Berufung der Beklagten unbegründet ist. Der Klägerin stehen die noch offenen und standen, soweit bereits gezahlt wurde, die in Rechnung gestellten Hausanschlußkosten und Baukostenzuschüsse in voller Höhe zu, da ihre Preisgestaltung nicht unbillig ist und damit verbindlich wurde gemäß § 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Lediglich in Höhe eines Restbetrages von 3,-- DM war die Klage abzuweisen. 3 Grundlagen der klägerischen Forderungen sind für die Hausanschlußkosten/Gas § 10 Abs. 1, Abs. 5 AVBGasV, für Hausanschlußkosten/Elektro § 10 Abs. 1, Abs. 5 AVBEltV und für die Baukostenzuschüsse zum Stromanschluß § 9 Abs. 1, Abs. 2 AVBEltV. Allerdings kann die Klägerin diese Beträge nicht bereits aufgrund der von der Beklagten erteilten Aufträge zur Herstellung der verschiedenen Anschlüsse (vgl. Bl. 25 ff AH) verlangen. Denn diese Parteivereinbarungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß die Klägerin als Monopolunternehmen die Preise festgesetzt hat, so daß ihrer Vertragspartnerin nur die - theoretische - Alternative des Nichtabschlusses verblieb. Tarife von Versorgungsunternehmen, die Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, unterliegen deshalb, auch wenn sie zwischen den Parteien vereinbart wurden, nach einhelliger Meinung in der Rechtsprechung der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB (BGHZ 73, 114 = NJW 79, 597; BGH WM 87, 295 = NJW 87, 1828; BGH NJWRR 92, 183; BGH NJW-RR 90, 1204; BGH NJW 92, 171, 173 m.w.N.; OLG Celle NJW-RR 93, 630). 4 Die teilweise im Schrifttum (vgl. Lukes, BB 85, 2258, und ihm folgend LG Hannover NJW-RR 92, 1198) vertretene Meinung, daß die auf den Bundestarifordnungen für Gas bzw. Elektro und auf der AVBGasV beruhenden Tarife wegen dieser Spezialregelungen nicht weiter auf Billigkeit überprüft werden können und damit der Kontrolle der Zivilgerichtsbarkeit entzogen sein sollen, wird in der Rechtsprechung - soweit ersichtlich - sonst nicht befürwortet, da keine Notwendigkeit vom Absehen einer Billigkeitskontrolle erkennbar ist (vgl. z.B. OLG Celle NJW-RR 93, 630). Auch der Senat sieht keine Veranlassung, in diesen Fällen der Gewährung von Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme die andere Partei angewiesen ist, gänzlich von einer Billigkeitskontrolle abzusehen. 5 Die Billigkeitsprüfung scheitert hier auch nicht daran, daß es sich um zwischen den Parteien individuell ausgehandelte Tarife handelt (wie in dem vom BGH NJW-RR 90, 1204 entschiedenen Fall). Dies kann nicht festgestellt werden. In ihren Angeboten (Bl. 25 ff AH), die Grundlage der späteren Vereinbarungen wurden, hat die Klägerin jeweils ihre durch Preislisten vorgegebenen Preise (vgl. für Hausanschlußkosten/Gas Bl. 58 AH) eingesetzt. Eine individuelle Abweichung liegt lediglich in der zusätzlichen Berechnung von Rohrkosten bei den Hausanschlußkosten/Gas für die Häuser 4 c und d. Diese geringfügige Abweichung basiert wiederum auf festen Arbeitspreisen für Zusatzleistungen (Bl. 58 AH) und enthält gerade keine individuelle, auf den Sonderfall abstellende Abweichung vom Listenpreis, wie es die erwähnte Entscheidung verlangt. 6 Im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist zwischen den Hausanschlußkosten und den Baukostenzuschüssen zu unterscheiden. 7 Für die Erhebung von Hausanschlußkosten, die die Klägerin mit allen streitgegenständlichen Rechnungen fordert, und zwar zum Teil für Gas, zum Teil für Elektro, kann sie berechtigtermaßen eine Pauschale ansetzen (§ 10 Abs. 5 Satz 2 AVBGasV, § 10 Abs. 5 Satz 2 AVBEltV, jeweils in der Fassung vom 21.06.1979). An der Rechtsgültigkeit dieser Verordnungen bestehen keine Zweifel (BGH WM 87, 295, 296). 8 Die Klägerin hat der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast zur Billigkeit der Tarife durch Vorlage der jeweiligen (Fest-) Preislisten und Erläuterung der Preiszusammensetzung genüge getan. Denn an diese Feststellungen sind bei Pauschalen keine zu hohen Anforderungen zu stellen (BGH a.a.O.). Die Preise für die Gasanschlüsse ergeben sich aus der vorgelegten Preisliste, die für den von der Beklagten für die Häuser 4 c bis d gewünschten Rohrquerschnitt einen Grundpreis von 1.400,-- DM sowie zusätzliche Rohrmeterkosten ebenfalls zu einem Listenpreis vorsieht. 9 Die dort angesetzten Kriterien (Rohrquerschnitt und -länge) sind sachgerecht und lassen keinen Ermessensmißbrauch erkennen. Soweit die Pauschale darüber hinaus an allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts zu messen ist (vgl. BGH NJW 85, 197, 200; BGH WM 87, 296, 297; insbesondere BGH NJW 92, 171, 173), bestehen ebenfalls keine Zweifel an ihrer Billigkeit. 10 Daß dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung getragen wird, ergibt sich bereits aus der verwendeten Preisliste sowie aus der in den hier vorliegenden Preisvereinbarungen der Klägerin zutrage getretenen Praxis, diese Festpreise auch regelmäßig anzusetzen. Zu dem Einwand der Beklagten, für früher verlegte Gasanschlüsse in anderen Bauvorhaben seien zum Teil nur 700,-- DM verlangt worden, hat das Landgericht zutreffend Stellung genommen, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (Seite 7). Weitergehende Einwände hat die Beklagte zu dieser Frage nicht mehr erhoben. 11 Der in Ansatz gebrachte Grundbetrag ist von der Höhe her in Bezug auf Art und Größe des anzuschließenden Neubaus nicht unangemessen. 12 Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Kostendekkung bestehen ebenfalls keine Bedenken, denn auch hier ist wegen des Pauschalcharakters nur eine überschlägige Überprüfung geboten, wonach eine Abweichung vom Kostendeckungsprinzip nicht erkennbar ist. Zu weiteren Darlegungen ist die Klägerin entgegen der Meinung der Beklagten nicht verpflichtet, insbesondere kann eine weitere Aufschlüsselung und Erläuterung der Zusammensetzung der Beträge sowie die Vorlage weiteren Zahlmaterials nicht verlangt werden (vgl. BGH NJW-RR 92, 183, 186; BGH WM 87, 295, 297). Dies würde dem Vereinfachungszweck der durch die Verordnung zugelassenen Pauschalberechnung zuwiderlaufen. 13 Die für Eigenleistungen der Beklagten erteilte Gutschrift von 34,-- DM ist nicht unangemessen. Sie ergibt sich aus den von der Klägerin festgelegten Sätzen (siehe Bl. 58 AH). Daß die Beklagte für die Rohrverlegung aufgegraben und wieder verfüllt hat und die Klägerin die Verlegung selber durchgeführt hat, ist unstreitig. Wenn die Klägerin für das Erbringen der Gesamtleistung 60,-- DM/Meter berechnet, entspricht die Gutschrift in Höhe von 34,-- DM fast 60 % der Gesamtkosten, was unter Berücksichtigung der verschiedenen Arbeitsleistungen und des Materials nicht unbillig ist. Auf die von der Beklagten dazu unter Beweis gestellten Behauptung, es sei ein Abzug in Höhe der Eigenkosten der Klägerin, daß heißt derjenigen Kosten, die sie einer Tiefbaufirma zahlen müsse, vereinbart worden, kommt es nicht an. Es ist weder ersichtlich, daß der abgezogene Betrag nicht den Eigenkosten entspricht, noch, daß und in welcher Höhe die Klägerin höhere Preise an Drittunternehmer zahlen muß. Ebenso wenig war Beweis über die Länge des ausgehobenen Grabens zu erheben, denn nach der Rechnung der Klägerin vom 21.01.1991 betrug die Rohrlänge 1 m und sie hat dazu unbestritten vorgetragen, daß nur auf dieser Länge auf dem Privatgrundstück verlegt worden sei. Für weitere Aufgrabungen auf öffentlichem oder jedenfalls fremdem Grund erteilt sie keine Gutschrift. 14 Die in Rechnung gestellte Pauschale für Hausanschlußkosten/Elektro folgt aus § 10 Abs. 5 Satz 2 AVBEltV. Zur Erläuterung des Tarifs hat die Klägerin wiederum ihre Preisliste von 1990 (Bl. 64 AH) vorgelegt, wonach sich für den vorliegenden Fall die Pauschale von 1.788,-- DM netto ergibt. 15 Aufgrund dieser Preisliste kann festgestellt werden, daß sie schon aus Vereinfachungsgründen zur Abwicklung der Massengeschäfte in gleich gelagerten Fällen die gleichen Festpreise verlangt. 16 Auch hier ist die Höhe der Kosten zu Art und Umfang des Anschlusses nicht unverhältnismäßig. 17 Einer Prüfung im Rahmen des Kostendeckungsgrundsatzes hält die angesetzte Pauschale ebenfalls stand, zumal die Klägerin - ohne daß hierzu eine Verpflichtung bestünde - die Preiskalkulation im Schriftsatz vom 23.04.1993 noch näher erläutert hat. 18 Die für jedes Reihenhaus angesetzten Baukostenzuschüsse/Elektro in Höhe von 3.358,90 DM, deren rechtliche Grundlage § 9 Abs. 1 AVBEltV bildet, veranlassen ebenfalls nicht zu einer Neufestsetzung im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB. 19 Die Klägerin kann auch hier ihre Forderungen nicht auf Vereinbarungen mit der Beklagten stützen, da, selbst wenn diesen nicht widersprochen wurde, das Recht auf Billigkeitskontrolle unberührt bleibt. Soweit sie hierzu die Einverständniserklärung der Beklagten vom 15.12.1993 (betreffend die Baukostenzuschüsse für Haus 4 g und Haus 6) heranzieht, ist zwar an einen Ausschluß der Billigkeitskontrolle wegen individuell vereinbarter Kosten zu denken, da die dort festgesetzten Baukostenzuschüsse erheblich von den Preislisten abweichen. Die Frage kann aber offenbleiben, ebenso wie die Prüfung der Wirksamkeit der Anfechtung dieser Erklärung dahinstehen kann, denn die geforderten Baukostenzuschüsse sind unabhängig von der Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung vom 15.12.1993 nicht unbillig. 20 Im Gegensatz zu den Hausanschlußkosten können die Baukostenzuschüsse zwar nicht als Pauschale gefordert werden - eine Berechnung auf der Basis gemäß § 9 Abs. 4 AVBEltV kommt hier nicht mehr in Betracht -, jedoch ist zu berücksichtigen, daß es sich um Tarife für Massengeschäfte handelt und nur eine pauschalierte Kostenverteilung durchgeführt werden kann. Es ist auch nicht Ziel der Billigkeitskontrolle, von Amts wegen einen gerechten Preis zu ermitteln, vielmehr soll nur überprüft werden, ob sich die einseitige Bestimmung in den Grenzen des § 315 Abs. 3 BGB hält (BGH NJW-RR 90, 1204; OLG Celle NJW-RR 93, 630). 21 Das ist hier der Fall. Mit ihren Erläuterungen zur Kostenfestsetzung genügt die Klägerin den Anforderungen an die Darlegungspflicht. Denn sie hat die Zusammensetzung des konkret geforderten Betrages anhand von ihr dargelegter Kriterien und nach den von ihr ermittelten Ausgangspreisen für die Einzelkosten für 1 Kilowatt (Netzkosten, Trafokosten, Niederspannungsnetz) in Zahlen dargelegt (vgl. Schriftsatz vom 23.04.1993, Seite 8 ff.). Die grundlegende Einteilung der Stromversorgungsgebiete der Stadt K. in drei Einheiten je nach Bebauungsdichte gemäß der Karte Bl. 65 AH ist sachgerecht, nicht willkürlich und entspricht der "örtlichen Versorgung" im Sinne der § 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 AVBEltV (vgl. dazu Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den allgemeinen Versorgungsbedingungen, § 9, Rdnr. 82). Der Zusammenhang zwischen Bebauungsdichte und durchschnittlich anfallenden Netzkosten liegt auf der Hand, so daß die Bedenken der Beklagten dagegen nicht nachvollziehbar sind. Daß im Einzelfall auch im Gebiet C eine größere Bebauungsdichte, die derjenigen im Gebiet A entspricht, vorliegen kann, mag zwar einen Verstoß gegen die Einzelfallgerechtigkeit beinhalten, stellt aber bei der Preisgestaltung für Massenverträge der Daseinsvorsorge keinen Ermessensmißbrauch dar (OLG Celle a.a.O.). Auch die weitere Differenzierung nach Art der Kunden und Zahl der Wohneinheiten ist nicht willkürlich, sondern stellt sich in Hinblick auf die Masse der Abnehmer als sinnvolle Unterscheidung dar. In diesem Zusammenhang ist auch nicht zu beanstanden, daß den Reihenhäusern der Beklagten drei Wohneinheiten zugeordnet werden. Abgesehen davon, daß dies der durchschnittlichen Nutzung entsprechend mag, liegen dem die eigenen Angaben der Beklagten in ihrer Anfrage an die Klägerin zugrunde, wie aus dem Angebot der Klägerin vom 13.02.1990 ersichtlich ist. 22 Weitere Grundlage sind die pro Kilowatt (kW) tatsächlich entstandenen Anschaffungskosten, die sie in konkreten Zahlen (zu den Stichtagen 31.12.95 und 01.04.1997) angegeben hat. Diese zahlenmäßigen Einzelpositionen (240,32 DM für das Mittelspannungsnetz, 105,81 DM für die Trafostationen, 393,83 DM für das Niederspannungsnetz) werden zu dem durchschnittlichen Durchmischungsgrad (8,7 %) in Relation gesetzt. Unter weiterer Berücksichtigung von Netzreserve- und Verwaltungskosten, deren Ansatz in Höhe von 20% bzw. 10,2% nicht unangemessen ist, sind 60 % der so ermittelten Kosten (= 51,11 DM) als Einheitspreis für 1 kW angesetzt, wobei die Klägerin nur 60 % der Baukosten umlegt. Der Baukostenzuschuß setzt sich demnach als Produkt aus diesen ermittelten Kilowatt-Kosten und dem zu erwartenden Verbrauch der Kunden zusammen, wie aus den Tabellen Bl. 67, 68 AH in Zusammenhang mit den Erläuterungen der Klägerin nachzuvollziehen ist. 23 Die Berechnung entspricht § 9 Abs. 1, Abs. 2 AVBEltV in Verbindung mit den Ergänzenden Bestimmungen zu dieser Verordnung (dort Ziffer 1, insbesondere 1.3/1). Die in Ansatz gebrachten Kosten beinhalten lediglich die in § 9 Abs. 1 AVBEltV genannten Verteilungsanlagen und sind auf das Kilowatt umgerechnet konkret beziffert, so daß die Kostenkalkulation der Klägerin auf der Grundlage dieser Zahlen nachvollziehbar ist. Die Vorlage weiteren Zahlenmaterials ihrerseits ist solange nicht geboten, wie die Beklagte die Richtigkeit dieses Ansatzes und der Ausgangskosten nicht durch konkreten Vortrag in Frage gestellt hat. Allein der pauschale Hinweis auf erwirtschaftete Gewinne in den Vorjahren reicht hierzu nicht aus. Denn auch wenn die Klägerin grundsätzlich verpflichtet ist, die Angemessenheit ihrer Preisgestaltung darzulegen, so ist sie dem durch Vorlage ihrer Kalkulation ausreichend nachgekommen, und es wäre nun Sache der Beklagten, anhand der Aufstellung unzutreffende Grundlagen aufzuzeigen oder konkrete Gegenrechnungen aufzumachen (vgl. dazu auch betreffend die Gestaltung von Strompreisen OLG Celle a.a.O.), was nicht geschehen ist. 24 Da eine Abrechnung der Baukosten nach Sollwerten zulässig ist und auch die Regel darstellt (vgl. Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O., § 9 AVBV, Rdnr. 58), dürften sich die bereits entstandenen und die noch zu erwartenden Kosten nur in einer umfangreichen Aufstellung darstellen lassen, deren Vorlage für die Klägerin mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden wäre. Deshalb kann dies ohne konkrete Ansatzpunkte für eine weitere Überprüfung nicht von ihr verlangt werden. 25 Die hier praktizierte Erhebung des Baukostenzuschusses auf der Grundlage der Verbrauchserwartung ist im übrigen sachgerecht und zulässig (vgl. Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O., Rdnr. 78). 26 Anhand des von der Klägerin dargelegten Berechnungsschlüssels läßt sich feststellen, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet wurde, denn durch die genannten Kriterien in Zusammenhang mit den Regelungen der Ergänzenden Bestimmungen zur AVBEltV wird gewährleistet, daß nach Lage, Art und Zahl der Wohneinheiten vergleichbare Kunden gleich behandelt werden. 27 Bedenken gegen die Höhe des Betrages unter dem Gesichtspunkt der äquivalenten Leistungen bestehen nicht, nachdem es sich um ein Wohnhaus im äußeren Versorgungsbereich mit bis zu drei Wohneinheiten handelt. 28 Da die im örtlichen Versorgungsgebiet anfallenden Kosten für die Versorgungsleitungen nur zu 60 % in Ansatz gebracht werden, scheidet bei der Prüfung der Beachtung des Kostendeckungsprinzips eine unzulässige Überdeckung von Baukosten zu Lasten des Neukunden von vornherein aus. Im übrigen ist auch bei sonstigen Tarifen und Entgelten, die nicht in Form von Pauschalen erhoben werden, dem Versorgungsträger ein Spielraum zur Festsetzung dieser Beträge einzuräumen; nicht die einzelne Gebührenveranlagung, sondern das Gesamtgebührenaufkommen ist unter dem Gesichtspunkt der Kostendeckung zu sehen (vgl. im einzelnen BGH NJW 92, 171, 173). 29 Die Klägerin kann auch für das Grundstück 4 b einen Anspruch auf Baukostenzuschuß mit Erfolg geltend machen, wobei es offenbleiben kann, ob der alte Anschluß für 4 b oder 4 g bestand, denn in jedem Fall liegen die Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 AVBEltV vor, wonach ein weiterer (zweiter) Baukostenzuschuß verlangt werden kann. Auf dem ungeteilten Grundstück befanden sich lediglich eine große Gewerbehalle und ein kleines Wohnhaus/Wochenendhaus; nach der Parzellierung sind elf Reihenhäuser und ein Bürogebäude (Nr. 6) erstellt worden, so daß zweifelsohne die Leistungsanforderungen erhöht wurden. Die Klägerin hat bei ihren Berechnungen den alten Anschluß - gleichgültig, ob er tatsächlich bestanden hat oder nicht - in ausreichender Form berücksichtigt, indem sie für die ehemalige gewerbliche Nutzung 21 kW gegenüber 14,5 kW für die jetzige gewerbliche Nutzung angesetzt hat. Die von der Beklagten angegebenen 60 kW für den alten Anschluß beruhen auf einer nicht weiter fundierten Schätzung ohne konkrete Anhaltspunkte. Der dazu angebotene Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens kann bereits wegen Fehlens ausreichender Anknüpfungstatsachen nicht erhoben werden. 30 Die klägerischer Forderung beläuft sich demnach noch auf 9.160,51 DM (Rechnungen vom 21.01.1991, vom 07.02.1991, und vom 28.06.1991/912572). Rechnerisch richtig wäre zwar der Betrag von 9.163,51 DM zugrundezulegen; die Klägerin hat in ihrem Antrag jedoch die von der Beklagten zum Ausgleich der Rechnung gezahlten 1.746,52 DM in voller Höhe auf den eigentlichen Rechnungsbetrag verrechnet, obwohl darin 3,-- DM Mahnkosten enthalten sind. Deshalb ist nur in Höhe von 7.610,99 DM die Erledigung des Rechtsstreits auszusprechen (bezahlte Rechnungen vom 06.02.1991 und 28.06.1991/912571). In Höhe des Differenzbetrages ist die Klage demnach abzuweisen. 31 Der Klägerin steht weiter ein Anspruch auf Erstattung der nach Juli 1991 angefallenen Mahnkosten über 6,-- DM (§ 287 ZPO) sowie der Kosten für eine Gewerbeauskunft in Höhe von 20,-- DM zu, nachdem die Beklagte sich nach den Mahnungen vom 18.03. und 25.07.1991 in Verzug befand, § 286 Abs. 1 BGB. Der Einwand der Unbilligkeit begründet noch kein Zurückgehaltungsrecht, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. 32 Verzugszinsen stehen der Klägerin gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu. 33 Die Entscheidung zu den Nebenkosten beruht auf §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO. 34 Streitwert des Berufungsverfahrens: 16.748,50 DM. Beschwer der Beklagten: 16.745,50 DM Beschwer der Klägerin: 3,00 DM