25 WF 147/94

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Leverkusen vom 15. Juni 1994 - 32 F 65/92 - aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung über den Zwangsvollstreckungsantrag der Antragsgegnerin an das Amtsgericht - Familiengericht - Leverkusen zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen wird. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. G r ü n d e Zwischen den Parteien schwebt vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Leverkusen ein Ehescheidungsverfahren. Als Scheidungsfolgesache hat die Antragsgegnerin in Form einer Stufenklage den Zugewinnausgleich anhängig gemacht und am 25.02.1993 ein Teilanerkenntnisurteil erwirkt, inhalts dessen der Antragsteller verurteilt worden ist, ihr über sein Endvermögen zum Stichtag - 16.05.1992 - Auskunft zu erteilen. Beide Parteien werden im Scheidungsverbundverfahren durch bei dem Landgericht Köln zugelassene Rechtsanwälte vertreten. Mit Schriftsatz vom 14.03.1994 hat die Antragsgeg-nerin, vertreten durch den bei dem Landgericht Düs-seldorf zugelassenen Rechtsanwalt Freiherr von B., beantragt, den Antragsteller durch Festsetzung von Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft, zur Auskunfts-erteilung gemäß dem vorbezeichneten Urteil anzu-halten. Das Familiengericht Leverkusen hat diesen Antrag durch Beschluß vom 15.06.1994 mit der Begründung zurückgewiesen, daß er entgegen dem in diesem Verfahren herrschenden Anwaltszwang nicht von einem bei dem Familiengericht zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden sei. Im übrigen sei zweifelhaft, ob der Antrag in der Sache Erfolg haben könne, wenn er von einem zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden wäre. Die Antragsgegnerin hat gegen diesen ihr am 23.06.1994 zu Händen ihrer Prozeßbevollmächtigten im Scheidungsverbundverfahren zugestellten Beschluß am 08.07.1994 sofortige Beschwerde eingelegt und macht mit eingehenden Ausführungen geltend, daß die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO nicht dem Anwaltszwang unterliege, und der Antragsteller bislang die von ihm geschuldete Auskunft nicht erteilt habe. Der Antragsteller hatte Gelegenheit zur Stellungnahme. Die sofortige Beschwerde ist zulässig und führt unter Aufhebung des mit ihr angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung an das Amtsgericht - Familiengericht - Leverkusen, das erneut über den Zwangsvollstreckungsantrag der Antragsgegnerin zu entscheiden haben wird. Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels ergibt sich aus den §§ 891 Satz 1, 793 ZPO. Das Amtsgericht hat den Vollstreckungsantrag der Antragsgegnerin, dessen gesetzliche Grundlage § 888 ZPO ist, zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung in der Zwangsvollstreckung, die ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ist die sofortige Beschwerde eröffnet. Die in § 577 Abs. 2 ZPO normierte, zweiwöchige Notfrist zur Einlegung der Beschwerde ist nicht abgelaufen, weil sie durch die Zustellung des angefochtenen Beschlusses an die Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin nicht in Gang gesetzt wurde: §§ 176, 178 ZPO sind unanwendbar, weil die Antragsgegnerin sich im Zwangsvollstreckungsverfahren gerade nicht durch ihre Prozeßbevollmächtigten im Hauptverfahren, sondern durch einen auswärtigen Rechtsanwalt als von ihr besonders bestellten Verfahrensbevollmächtigten hat vertreten lassen mit der Folge, daß der Beschluß an diesen hätte zugestellt werden müssen, um die Rechtsmittelfrist in Gang zu setzen. Die Beschwerde ist formgerecht im Sinne des § 569 ZPO eingelegt worden und die Antragsgegnerin wird durch die Zurückweisung ihres Antrages beschwert. Die nach alledem zulässige sofortige Beschwerde führt, wie bereits eingangs der Gründe dieses Beschlusses angemerkt wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung an die Vorinstanz. Vorab ist darauf hinzuweisen, daß das Zwangsvollstreckungsverfahren dem Anwaltszwange unterliegt mit der Folge, daß der Vollstreckungsantrag gemäß Schriftsatz vom 14.03.1994 unwirksam ist. Hierzu ist im einzelnen folgendes auszuführen: Das den Ausgleich des Zugewinns betreffende Verfahren ist vorliegend Folgesache der Ehescheidung, weil es im Verbund mit dem Scheidungsverfahren betrieben wird; §§ 621 Abs. 1 Nr. 8, 623 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Als solches unterfällt es bereits im ersten Rechtszuge vor den Familiengerichten den Regelungen gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO: nur ein bei dem übergeordneten Landgericht - hier: Landgericht Köln - zugelassener Rechtsanwalt ist postulationsfähig; die Parteien und ein bei dem vorgenannten Gericht nicht zugelassener Rechtsanwalt sind es nicht. Nichts anderes gilt für den von der Antragsgegnerin auf der gesetzlichen Grundlage des § 1379 BGB verfolgten, durch Teilurteil des Familiengerichts Leverkusen titulierten Auskunftserteilungsanspruch, weil auch er ein Anspruch aus dem ehelichen Güterrecht i. S. d. 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO ist (vgl. Zöller- Philippi, ZPO, 18. Auflage, § 621 Rz 59) und vorliegend Bestandteil der vorerwähnten, dem Anwaltszwang unterliegenden Folgesache ist. Für die von der Antragsgegnerin aus dem vorerwähn-ten Teilurteil betriebene Zwangsvollstreckung ist gemäß § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges, also das Familiengericht zuständig. Die Zwangsvollstreckung obliegt also mit anderen Worten nicht dem Amtsgericht als Vollstrek-kungsgericht, wie es gemäß § 764 Abs. 1 ZPO regel-mäßig der Fall ist, wenn und soweit die Anordnung von Vollstreckungshandlungen und die Mitwirkung bei solchen den Gerichten zugewiesen ist, sondern dem Amtsgericht als Prozeßgericht, welches abgesehen vom hier einschlägigen Verfahren nach § 888 ZPO in eben dieser Eigenschaft auch zuständig ist, wenn die Zwangsvollstreckung mit Blick auf vertretbare, vom Schuldner geschuldete Handlungen oder wegen Zuwiderhandlungen des Schuldners gegen titulier-te Duldungs- oder Unterlassungspflichten auf der Grundlage der §§ 887, 890 ZPO erforderlich wird. Wenn nun, wie das gemäß den vorstehenden Darlegun-gen auch hier der Fall ist, das Erkenntnisverfahren vor dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges dem Anwaltszwange unterliegt, dann gilt dasselbe für das vor ihm als Prozeßgericht durchzuführende Ver-fahren der Zwangsvollstreckung. Eine Befreiung vom Anwaltszwang gemäß § 78 Abs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die das Zwangsvollstreckungsver-fahren nach Maßgabe der §§ 887 ff ZPO betreffenden Prozeßhandlungen mangels einer entsprechenden, die-se Möglichkeit anordnenden gesetzlichen Regelung nicht vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können. Es gibt auch keinen sonstigen Grund, der es rechtfertigen könnte, die Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der §§ 887 ff ZPO als vom Anwaltszwange befreit anzusehen. Die Tatsa-che, daß in diesen Zwangsvollstreckungsverfahren in aller Regel ohne mündliche Verhandlung entschie-den wird, was in Einklang mit § 891 Satz 1 ZPO steht, ist hierfür ebenso ohne Bedeutung wie die Tatsache, daß nicht durch Urteil, sondern stets durch Beschluß entschieden wird. Denn § 78 Abs. 2 ZPO stellt derartige Erfordernisse beziehungs-weise Voraussetzungen - mündliche Verhandlung und Entscheidung durch Urteil - für das Erkenntnisver-fahren ebenfalls nicht auf, so daß es nicht darauf ankommt, wie ein derartiges Verfahren im jeweilgen Einzelfalle abläuft und in welcher Form abschlie-ßend entschieden wird. Maßgebend ist allein, ob das jeweilige Verfahren seiner Natur nach dem An-waltszwange unterliegt: wird beispielsweise ein die Durchführung des Versorgungsausgleichs betreffendes Verfahren als dem Anwaltszwang nach Maßgabe der §§ 621 Abs. 1 Nr. 6, 623 Abs. 1, Abs. 2, 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO unterliegende Scheidungsfolgesa-che gemäß § 628 ZPO aus dem Verbund abgetrennt, so unterliegt es auch weiterhin dem Anwaltszwang (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 18. Auflage, § 78 Rz 34), obschon dann in der Regel nicht mehr mündlich ver-handelt und in der Regel durch Beschluß entschieden wird (vgl. Zöller-Philippi a.a.O., § 628 Rz 19 a). Daß das Zwangsvollstreckungsverfahren gemäß den §§ 887 ff ZPO dem Anwaltszwange unterliegt, wenn dies auf das ihm zugrundeliegende Erkenntnisver-fahren im ersten Rechtszuge zutrifft, entspricht zudem entgegen der Annahme der Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeschrift nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, von der abzuwei-chen nach Ansicht des Senats keine gerechtfertigte Veranlassung besteht (vgl. RG Gruchot 37, 396; RG JW 1893, 501 ff; OLG Schleswig SchlHA 1957, 205; OLG Celle MDR 1960, 1019; OLG Stuttgart NJW 1967, 885; OLG Hamburg MDR 1969, 61; OLG Hamm NJW 1970, 903; OLG Köln MDR 1973, 58; OLG München NJW 1977, 909; MDR 1984, 592; OLG Frankfurt Rechtspfl 1979, 148; OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 942; OLG Ko-blenz NJW-RR 1988, 1279; Wieczorek, ZPO, 2. Aufla-ge, § 891 A II; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 20. Auf-lage, § 891 Rz 2; MK-ZPO-Schilken, § 887 Rz 9; Zöller-Stöber, ZPO, 18. Auflage, § 887 Rz 4; § 888 Rz 4; § 890 Rz 13; ZPO-Alternativkommentar-Schmidt-von-Rhein, § 887 Rz 4; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 52. Auflage, § 887 Rz 12; Thomas-Putzo, ZPO, 18. Auflage, § 891 Rz 2; Zim-mermann, ZPO-Kommentar anhand der höchstrichterli-chen Rechtsprechung, 2. Auflage, § 887 Rz 6; Ro-senberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Auflage, § 71 II S. 753; Schuschke, Voll-streckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band I, § 888 Rz 16; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 12. Auflage, Rz 673; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Auflage, Rz 1072, 1084; Bruhns-Peters, Zwangsvollstreckungs-recht, 3. Auflage, S. 290; Baumann/Brehm, Zwangs-vollstreckungsrecht, 2. Auflage, S. 393; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 18. Auf-lage, S. 120; Hoche/Wiener, Zwangsvollstreckung, 4. Auflage, Rz 375; Bergerfurth in NJW 1961, 1237; derselbe: Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen, Rz 272). Lediglich dann, wenn es um die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung nach Maßgabe der §§ 887 ff ZPO geht, die ohne mündliche Verhandlung erlassen worden ist, und wenn der Antragsgegner keinen Widerspruch eingelegt hat, wird, freilich auch nur von einer Mindermeinung in Rechtsprechung und Schrifttum, für Befreiung vom Anwaltszwang plädiert (vgl. die Nachweise bei OLG Frankfurt, Rechtpfl 1979, 148). Gleichwohl konnte der angefochtene Beschluß nicht bei Bestand bleiben. Das Familiengericht hätte die Antragsgegnerin vor der Zurückweisung ihres Antrages auf die fehlende Postulationsfähigkeit ihres anwaltlichen Bevollmächtigten hinweisen und ihr befristete Gelegenheit geben müssen, mitzuteilen, ob der Antrag von ihren bei dem Familiengericht zugelassenen Prozeßbevollmächtigten des Hauptverfahrens - Scheidungsverbundverfahren - gestellt werde, was nicht mehr als eine schriftsätzliche Klarstellung erfordert hätte. Daß eine anwaltlich vertretene Partei im Zweifel auf einen solchen Hinweis positiv reagieren wird, steht nach allgemeiner forensischer Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Damit steht in Einklang, daß die Antragsgegnerin die vorerwähnte, vom Senat im Beschwerdeverfahren an sie gestellte Frage sofort bejaht hat. Damit ist davon auszugehen, daß der Mangel der Postulationsfähigkeit jedenfalls geheilt worden ist, wobei offenbleiben kann, ob rückwirkend (verneinend wohl OLG Stuttgart, NJW 1967, 884 ff mit insoweit zustimmender Anmerkung von Bähr) oder jedenfalls für die Gegenwart und Zukunft, weil die Gläubigerin (Antragsgegnerin) ihren Zwangsvollstreckungsantrag infolge der vorerwähnten Klarstellung durch ihr pustulationsfähigen Prozeßbevollmächtigten wiederholt hat mit der Folge, daß der Antrag damit wirksam geworden ist. Das das Familiengericht sogleich - abschlägig - entschieden hat, ohne Gelegenheit zur Hebung des Hindernisses der fehlenden Postulationsfähigkeit zu geben, ist ein Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht, die in sinngemäßer Anwendung des § 139 ZPO auch in den Zwangsvollstreckungsverfahren gilt, die in der Hand des Prozeßgerichts liegen und nach § 891 Satz 1 ZPO mit fakultativer mündlicher Verhandlung ausgestaltet sind (vgl. Stein-Jonas-Leipold, ZPO, 20. Auflage, § 139 Rz 3). Durch die Befolgung dieser richterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht sollen insbesondere Überraschungsentscheidungen vermieden werden, mit denen niemand gedient sein kann, und die gegen das Gebot zur zwar objektiven, aber zugleich auch fairen Prozeßführung verstoßen. Auf diesem Verfahrensfehler beruht der angefochtene Beschluß. Die in ihm im weiteren angestellte Erwägung, es sei zweifelhaft, ob die sachlichen Voraussetzungen der beantragten Zwangsvollstreckung erfüllt seien, ist keine tragende Grundlage der Entscheidung, sondern ein sogenanntes obiter dictum. Nach alledem war das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Familiengericht zurückzuverweisen, das erneut über den Vollstreckungsantrag der Antragsgegnerin zu befinden haben wird. Dabei hat der Senat es für zweckmäßig gehalten, dem Familiengericht auch die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu übertragen, während gemäß § 8 GKG keine Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren zu erheben waren. Beschwerdewert: 1.000,00 DM