11 U 95/94

Leitsatz: Haftung des Handelnden vor Eintragung einer Aktiengesellschaft Wer für eine nicht existierende Person rechtsgeschäftlich handelt, haftet wie ein Vertreter ohne Vertretungsmacht. Eine Haftung aus § 41 Abs. 1 Satz 1 AktG, wonach derjenige, der vor der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister in ihrem Namen handelt, persönlich haftet, setzt voraus, daß die Aktiengesellschaft bereits gem. § 29 AktG errichtet ist. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2) führt nur bezüglich der Nebenkostenvorauszahlungen und eines Teilbetrages der Zinsen zu einem Erfolg und ist im übrigen zurückzuweisen. Der Beklagte zu 2) haftet den Klägern wegen der im Vertrag vom 19. März 1993 durch die ,G.v.R. AG, A." eingegangenen Verpflichtungen. Das ergibt sich, wie schon in einer Zuschrift an die Parteien ausgeführt worden ist, allerdings nicht aus § 41 Abs. 1 Satz 1 AktG, wonach derjenige, der vor der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister in ihrem Namen handelt, persönlich haftet. Diese Bestimmung ist nur anwendbar, wenn die Aktiengesellschaft bereits gemäß § 29 AktG errichtet ist (vgl. BGH NJW 1984/2164; Hüffer AktG § 41 Randziffer 23; Kraft im Kölner Kommentar zum Aktiengesetz 2. Aufl. § 41 Randziffer 98). Das war unstreitig nicht der Fall. Es wird von keiner Partei etwas darüber vorgetragen, daß eine deutsche Aktiengesellschaft gegründet worden ist oder gegründet werden sollte. Anspruchsgrundlage ist vielmehr § 179 Abs. 1 BGB. Wer für eine nicht existierende Person rechtsgeschäftlich handelt, haftet wie ein Vertreter ohne Vertretungsmacht (vgl. BGH a.a.O.). Der Beklagte ist laut Vertragsurkunde, die er ,gelesen, überall genehmigt und eigenhändig unterschrieben" hat, als ,Geschäftsführer" der G.v.R. AG in A. aufgetreten. So ist das Vertragsangebot Dr. B. B. vorgelegt worden, der es für die Kläger angenommen hat. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, daß der Beklagte gegenüber dem Verhandlungsführer der Kläger, dem Zeugen N.C., klargestellt hat, er miete die Räume in Wahrheit als Bevollmächtigter einer G.v.R. Vermögensverwaltung AG in Cheyenne, Wyoming. Der Zeuge N.-C. hat nach seinen Angaben aufgrund von Äußerungen des Beklagten den Eindruck gehabt, er trete unter einem gekauften Titel auf, was im Fall der Richtigkeit sogar bedeutet hätte, daß der Beklagte persönlich Vertragspartei hätte werden sollen. Die Aussagen der Zeugen G. und V., die bei den Vorgesprächen als Angehörige der in Gründung befindlichen Firma E. GmbH mit der Angelegenheit befaßt gewesen sind, erbringen nicht den Beweis, daß der Beklagte zu dieser Zeit unter Vorlage der Vollmacht vom 23. Juli 1992 ein Vertretungsverhältnis offengelegt hat. Ihre Erinnerung und ihre Angaben waren so ungenau, daß nicht deutlich wird, ob der Zeuge N.-C. die Vollmacht gezeigt erhalten hat. Es bleibt vielmehr dabei, daß die Tatsache, daß weder dieser Zeuge noch der Beklagte selbst dafür gesorgt haben, daß das amerikanische Unternehmen im Vertrag genannt wurde, zeigt, daß der Beklagte sich hierum gar nicht bemüht hat. Andernfalls wäre es unverständlich, daß der Vertrag trotzdem mit dem vorliegenden Inhalt abgefaßt und unterschrieben worden ist. Bei dieser Sachlage ist eine Fahrlässigkeit des Klägers (§ 179 Abs. 3 BGB) nicht gegeben. Aus den obigen Ausführungen folgt, daß der Beklagte zu 2) für die Mietzinsansprüche der Kläger aus der Zeit von Juni bis November 1993 in der unstreitigen Höhe von 24.843,12 DM einzustehen hat. Der auf die Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 6.440,82 DM gerichtete Anspruch ist dagegen abzuweisen. Nachdem die Abrechnungsperiode - unstreitig das Kalenderjahr - seit langem abgelaufen ist, können die Kläger keine Abschlagszahlungen mehr verlangen, sondern müßten sie über die Kosten abrechnen und das sich ergebende Guthaben geltend machen. Die in der letzten mündlichen Verhandlung überreichte Aufstellung zeigt, daß Hinderungsgründe nicht gegeben sind. Entgegen der Ansicht der Kläger sind bei Gewerberäumen keine anderen Beurteilungsmaßstäbe anzulegen. Über die Jahresabrechnung ist nicht zu entscheiden. Die Überreichung allein der Aufstellung für 1993 reicht zur prozessualen Geltendmachung durch die Kläger nicht aus, die auch gar nicht ihren Antrag geändert haben. Ihnen ist nicht Gelegenheit zu geben, ihre Vorbringen zu ergänzen. Das würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern und wäre verspätet. Der Zinsanspruch der Kläger ist auf 4 % zu beschränken (§ 288 BGB). Es ist nicht ersichtlich, daß die Vermietung für sie ein Handelsgeschäft (vgl. § 352 HGB) ist. Unbegründet ist die Berufung, soweit sie die Verurteilung zur Verschaffung einer Bürgschaft gemäß § 13 des Mietvertrages betrifft. Die Verpflichtung ist nicht durch die Verurteilung des Beklagten zu 1) wie auch des Beklagten zu 2) zur Zahlung gegenstandslos geworden. Das Sicherungsbedürfnis der Kläger endet erst mit der Erfüllung der Mietzinsansprüche. Eine Bürgschaft führt nicht etwa zu einer Doppelzahlung. Den Klägern ist ein Rechtschutzbedürfnis nicht völlig abzusprechen, obwohl der Beklagte nicht mit Mitteln der Zwangsvollstreckung dazu angehalten werden könnte, eine Bank zur Abgabe eines Vertragsangebots zu bewegen. Eine Verurteilung zur Beschaffung einer Bürgschaft kann aber Grundlage einer Ersatzvornahme oder von Folgeansprüchen sein. Außerdem könnte ein Mieter die Verpflichtung zur Vermeidung von Nachteilen freiwillig erfüllen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Streitwert des Berufungsverfahrens: 38.783,94 DM Beschwer der Kläger: ca. 6.800,00 DM Beschwer des Beklagten zu 2): 32.343,12 DM 4 - -