6 U 11/95

Leitsatz: Dringlichkeit, Werbung mit Testergebnissen, Marktbeobachtungspflicht UWG § 25; § 3 1. Es besteht grundsätzlich keine Verpflichtung eines Wettbewerbers zur Marktbeobachtung dergestalt, daß er sich - ohne konkreten Anlaß - Werbematerial seines Konkurrenten besorgen müßte, um es gezielt auf einen etwaigen wettbewerbswidrigen Inhalt hin zu untersuchen. 2. Wirbt ein Anbieter von Vor- und Einrichtungen für die Brandbekämpfung in einer Werbebroschüre mit der Angabe, alle ,Basisprodukte" seien durch ein hierzu berufenes Institut geprüft, ist diese Angabe irreführend, wenn gleichzeitig Produkte beworben werden, die nicht ohne weiteres als (bloße) Abwandlungen der tatsächlich geprüften angesehen werden können. G r ü n d e Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien hat der Senat nicht mehr über den Bestand der einstweiligen Verfügung, sondern gemäß § 91 a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden. Dabei ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Danach sind die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil dies billigem Ermessen entspricht. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand wäre die zulässige Berufung nämlich als unbegründet zurückzuweisen gewesen. Denn der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung erweist sich auch unter Berücksichtigung des bis zu dem Eingang der Erledigungserklärungen abgegebenen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren als zulässig und begründet. A Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG ist nicht widerlegt, weil die Antragsgegnerin die Kenntnis der Antragstellerin von dem Prospekt vor dem Zeitraum, in dem im Juni 1994 in Hannover die Messe ,Interschutz" stattgefunden hat, nicht glaubhaft gemacht und die Antragstellerin alsbald nach der Messe am 7.7. 1994 den Antrag auf Erlaß einer Einstweiligen Verfügung gestellt hat. Es kann zun"chst nicht als glaubhaft gemacht angesehen werden, daß die Antragstellerin sich bereits im zeitlichen Zusammenhang mit dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 26.10.1993 in der Parallelsache 31 O 484/93 LG K"ln über den Inhalt des Prospektes unterrichtet hat. Allein die Tatsache, daß die Parteien auch damals schon in wettbewerblichen Auseinandersetzungen zueinander standen, l"ßt nicht den Schluß zu, daß die Antragstellerin sich nach Erhalt des Schriftsatzes sogleich um den Erhalt eines Prospektes bemüht h"tte. Es ist überdies nicht ersichtlich, auf welche Weise sie damals in den Besitz eines Exemplars h"tte gelangen k"nnen. Ausweislich des Schriftsatzes waren die Prospekte zu diesem Zeitpunkt nur gedruckt. Aus dem Schriftsatz ergab sich mithin nicht, daß sie bereits zur Verteilung gelangt w"ren. Überdies ist nicht vorgetragen, von wem die bereits damals mit der Antragsgegnerin in Auseinandersetzungen stehende Antragstellerin den Prospekt sollte erhalten haben k"nnen. Es bestand auch nicht eine dahingehende Pflicht der Antragsgegenerin zur Beobachtung des Marktes, die es als vorwerfbar erscheinen ließe, daß sich die Antragstellerin nicht früher um den Erhalt eines Prospektes bemüht habe. Zum einen gilt auch insoweit, daß nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, von wem die Antragstellerin angesichts der auch damals schon bestehenden Auseinandersetzungen den Prospekt h"tte erhalten sollen. Zum anderen kann jedenfalls nicht eine so weitgehende Verpflichtung zur Marktbeobachtung angenommen werden, daß es der Antragstellerin oblegen h"tte, sich - ohne daß bis dahin Anlaß für die Annahme bestanden h"tte, diese k"nnte einen wettbewerbswidrigen Inhalt haben - die Werbung der Antragsgegnerin zun"chst zu besorgen, um sie dann gezielt auf m"gliche Wettbewerbsverst"ße zu untersuchen. Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat zwar im Dezember 1993 ein Kunde von einem Konkurrenzangebot der Antragsgegnerin berichtet, in dem - ohne Nennung des Institus der Feuerwehr Sachsen Anhalt (im Folgenden: ,IdF") - auf feuerwehrtechnische Untersuchungen hingewiesen worden sei, dies mußte die Antragstellerin aber nicht zu der Vermutung veranlassen, die Antragsgegnerin k"nnte auch in dem Prospekt zu Unrecht mit Prüfergebnissen Werbung betreiben. Die Antragsgegnerin hat durch die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen auch nicht glaubhaft zu machen vermocht, daß die Antragstellerin bereits im M"rz 1994 anl"ßlich einer Besprechung mit Herrn Dr. P. von dem IdF Kenntnis von dem Prospekt erlangt h"tte. Die vor dem Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung am 28.4.1995 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen von Herrn Dipl.-Ing. W. vom 13.12.1994 und von Herrn B. vom 16.12.1994 sprechen zwar für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, sie sind jedoch angesichts der Gesamtumst"nde und der von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen letztlich nicht ausreichend, um diesen Vortrag als glaubhaft gemacht ansehen zu k"nnen. Die Antragsgegnerin hat zun"chst eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen Dr. P. selbst nicht vorgelegt, sondern beruft sich auf die eidesstattlichen Versicherungen von Teilnehmern an einem sp"teren Gespr"ch im Juli 1994, bei dem Herr Dr. P. berichtet habe, bei einem Gespr"ch etwa 3-4 Monate vorher sei mit dem Gesellschafter der Antragstellerin anhand des streitgegenst"ndlichen Prospektes die Frage einer feuertechnischen Untersuchung auch der Produkte der Antragstellerin er"rtert worden. Diesen eidesstattlichen Versicherungen mag insbesondere angesichts der ebenfalls versicherten Rückfrage bei Herrn Dr. P. über die Richtigkeit der entscheidenden Passagen über das fragliche Gespr"ch einiges Gewicht zukommen, sie stehen andererseits im Gegensatz zu den eidesstattlichen Versicherungen des Gesellschafters der Antragstellerin K. und seiner Ehefrau vom 13.3.1995 und 17.2.1995, ausweislich derer Herr K. überhaupt nur im Dezember 1993 bei dem IdF gewesen und damals nicht über den Prospekt gesprochen worden ist und Herr K. den Prospekt bis zur Messe ,Interschutz" nicht kannte. Jedenfalls ohne daß sich der Senat einen eigenen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen gemacht hat, kann nicht von einer Glaubhaftmachung durch die von der Antragsgegnerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ausgegangen werden. Dies ist indes - abgesehen davon, daß im vorliegenden Eilverfahren der Einstweiligen Verfügung ohnehin nur pr"sente Zeugen h"tten vernommen werden k"nnen - mit Rücksicht auf die Tatsache nicht mehr m"glich, daß nach der übereinstimmend abgegebenen Erledigungserkl"rung gem"ß § 91 a ZPO bei der verbleibenden Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits auf den bisherigen Sach- und Streitstand abzustellen ist und daher insbesondere Beweis- erhebungen einschließlich solcher zur Glaubhaftigkeit von Parteivorbringen nicht mehr zul"ssig sind. Aus diesem Grunde vermag der Senat auch die 3 erst im Termin zur mündlichen Verhandlung, also nach übereinstimmender Erledigungserkl"rung, vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Eheleute B. und von Herrn Gallo, die indes die behauptete frühe Kenntnis der Antragstellerin auch nicht belegen, seiner Entscheidung nicht zugrundezulegen. Im übrigen ist auch nicht ohne weiteres verst"ndlich, aus welchem Grunde gerade der Prospekt der Antragsgegnerin bei einer Er"rterung der M"glichkeit, die Produkte der Antragstellerin in dem IdF einer Prüfung zu unterziehen, eine Rolle gespielt haben sollte. Bis auf die Tatsache, daß dort mit der sp"ter angegriffenen Passage auf Untersuchungen des IdF verwiesen worden ist, steht der Prospekt mit einer m"glichen Untersuchung auch der Produkte der Antragstellerin nicht im Zusammenhang. Sehr viel einleuchtender w"re es, wenn stattdessen das Protokoll über die Brand- und L"schversuche an den Produkten der Antragsgegnerin vom 28.4.1993 er"rtert worden w"re, weil sich daraus Einzelheiten über die angestellten Untersuchungen ergaben. Es erscheint danach nicht ausgeschlossen, daß Herr Dr. P. bei der Besprechung im Juli 1994 nicht den Prospekt, sondern dieses Protokoll gemeint haben k"nnte, zumal das angebliche Gespr"ch damals schon 3-4 Monate zurücklag. Schließlich ist auch das Argument des Landgerichts, das auf dem Eingangssatz des Schreibens des Direktors des IdF vom 21.6.1994 an die Antragsgegnerin beruht, nicht von der Hand zu weisen. Danach ist die ,kritische Anfrage" an das Institut bezüglich der Werbung der Antragsgegnerin durch die Messe Interschutz in Hannover ausgel"st worden. Wenn sich die Antragstellerin aber bereits damals darauf berufen hat, (erst) auf dieser Messe Kenntnis von dem Prospekt erlangt zu haben, spricht das für die Richtigkeit dieser Behauptung. Denn es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde sie in jenem frühen Verfahrensstand eine frühere Kenntnisnahme von dem Prospekt gegenüber dem IdF verschwiegen haben sollte. Dies gilt umso eher, als die Gesellschafter der Antragstellerin juristische Laien sind und daher als Grund hierfür die Kenntnis über die Gefahr des Dringlichkeitsverlustes in Wettbewerbssachen durch Zuwarten jedenfalls mangels entsprechendem Vortrag der Antragsgegnerin ausscheidet. Ist nach alledem nicht glaubhaft gemacht worden, daß die Antragstellerin durch ein Gespr"ch im M"rz 1994 oder durch andere Umst"nde vor der Messe im Juni 1994 Kenntnis von dem Inhalt des Prospektes hatte, so ist die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG nicht erschüttert. B Es besteht auch der Verfügungsanspruch aus § 3 UWG, weil die angegriffene Werbeaussage irreführend ist. Dies ergibt sich daraus, daß entgegen der Werbeaussage gerade nicht alle ,Basisprodukte" durch das IdF geprüft worden sind. Dabei kann dahinstehen, was die angesprochenen Verkehrskreise in dem vorliegenden Zusammenhang unter Basisprodukten verstehen m"gen. Denn die durchgeführte Prüfung hat sich schon nach dem Vortrag der Antragsgegnerin selbst nicht auf alle Basisprodukte erstreckt. Die Antragsgegnerin will, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erl"utert hat, unter Basisprodukten Dachsperren, Strecksperren, Tor- und Laibungssperren sowie Kanaldeckelabdeckungen verstanden wissen. Tats"chlich enth"lt indes ihr Prospekt eine Anzahl derartiger Produkte, auf die sich die Prüfung durch das IdF nicht erstreckt hat. Geprüft worden sind die Auslaufsperren BL/BED, BL/BST, BL/BTL und die Kanaleinlauf-Abdeckung BL/KSP. Zus"tzlich finden sich demgegenüber in dem Prospekt die Modelle BL/BDD und BL/BED-KB, sowie BL/BVV, BL/BEX, BL/BAP u.a., die jedenfalls nicht alle als Abwandlungen der geprüften Produkte bezeichnet werden k"nnen. So haben insbesondere die Modelle BL/BVV, BL/BHS, BL/BAP und BL/BSF eine Ausgestaltung, die derart von denen der geprüften Modelle verschieden ist, daß diese nicht mehr als Basisprodukte für jene angesehen werden k"nnen, zumal der "ußeren Form und der - ebenfalls unterschiedlichen - Umgebung der Auslaufsperren eine erhebliche Bedeutung für deren Dichtheit zukommen dürfte. Schließlich ist, was die Kanaldeckelabdichtungen angeht, nur das Modell BL/KSP geprüft worden, das ausdrücklich mit dem Zusatz ,neue Technik" beworben wird, w"hrend der Prospekt außerdem noch die Modelle BL/KMS, BL/KEG anpreist. Auch diese k"nnen - zumindest mangels jeglichem Vortrag der Antragsgegnerin hierzu - nicht als Modelle angesehen werden, zu denen das geteste Modell BL/KSP die Basis w"re. Erstreckte sich damit die Prüfung schon nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht auf alle beworbenen Basisprodukte, so ist die Irreführung bereits unabh"ngig von der Frage zu bejahen, ob die angesprochenen Verkehrskreise, auf deren Verst"ndnis es allein ankommt, nicht ohnehin die Werbung dahin verstehen, daß jedenfalls alle abgebildeten Ger"te durch das Institut geprüft worden seien. Ist daher auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin im Berufungsverfahren die Einstweilige Verfügung zu Recht ergangen, so entspricht es billigem Ermessen, nach der Erledigung des Rechtsstreites in der Hauptsache dessen gesamten Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Streitwert: Bis zum 3.4.1995: 60.000 DM, anschließend: 18.000 DM .