19 U 295/94

Leitsatz: Kauf auf Probe; Zug um Zug Verurteilung bei Annahmeverzug 1. Überläßt der Verkäufer dem Käufer einen ,Testkoffer" zum Ausprobieren durch einen Kunden des Käufers, liegt ein Kauf auf Probe vor, bei dem der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung durch den Käufer steht. Um den Schwebezustand zeitlich zu begrenzen, können die Parteien eine Billigungsfrist vereinbaren oder der Verkäufer kann einseitig eine angemessene Frist setzen. Ist die Sache dem Käufer zur Besichtigung übergeben worden, gilt sein Schweigen bis zum Ablauf derFrist als Billigung. 2. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB führt auch bei Annahmeverzug des Beklagten zur Zug um Zug Verurteilung nach § 274 BGB. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24.8.1994 - 23 O 84/92 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Zinsen nur in Höhe von 5% geschuldet werden und die Zahlung insgesamt nur zu erfolgen hat Zug um Zug gegen Herausgabe folgender Gegenstände: 1 Conway-Koffer Typ 25100 1 TOSHIBA-Laptop T 2000SX incl. DOS 3.3, S/N: 05115038 1 Diconix 15O Plus Es wird festgestellt, daß die Beklagte sich bezüglich der oben angeführten Gegenstände im Annahmeverzug befindet. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg als sie zur Zahlung des Kaufpreises nur Zug um Zug gegen Herausgabe der gekauften Gegenstände verpflichtet ist und Zinsen nur in der gesetzlichen Höhe verlangt werden können. 1. Es ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß zwischen den Parteien ein Testkauf, das heißt ein Kauf auf Probe, vereinbart worden ist. Das ergibt sich insbesondere aus der Bestellung der Beklagten vom 5.9.1991. Danach wurden die Geräte als "Testkoffer" bestellt, selbst wenn das zuvor nicht so vereinbart gewesen sein sollte . Mit diesem Inhalt hat die Klägerin die Bestellung durch Lieferung der Geräte angenommen. Beim dem somit als Kauf auf Probe zu beurteilenden Geschäft steht der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung durch den Käufer. Diese Bedingung ist hier eingetreten, weil die Beklagte ihre Mißbilligung nicht innerhalb der vereinbarten Frist erklärt hat, so daß ihre Billigung gesetzlich fingiert wird, ( § 496 S. 2 BGB). Um den beim Kauf auf Probe bestehenden Schwebezustand zeitlich zu begrenzen, können die Parteien eine Billigungsfrist vereinbaren oder der Verkäufer kann einseitig eine angemessene Frist setzen ( § 496 S.1 BGB). Ist die Sache dem Käufer zur Besichtigung übergeben worden, gilt sein Schweigen bis zum Ablauf der nach Satz 1 bestimmten Frist als Billigung. Das Landgericht hat hier eine angemessene Billigungsfrist von sechs Wochen angenommen, hat aber nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen es diese Frist ermittelt hat. Daß die Klägerin einseitig eine Frist gesetzt hätte, die auf ihre Angemessenheit überprüft werden könnte, ist von den Parteien nicht behauptet worden. Ebensowenig war bis zum Erlaß der erstinstanzlichen Entscheidung behauptet worden, daß eine Frist von sechs Wochen vereinbart worden sei. Die Frist kann allerdings auch stillschweigend vereinbart werden. Die Annahme der stillschweigenden Vereinbarung einer Frist von sechs Wochen hätte aber näherer Begründung bedurft. Aufgrund der Zeugenaussagen ist jedoch davon auszugehen, daß zwischen den Parteien eine Frist von vier Wochen zum Ausprobieren und zur Mitteilung der Billigung oder Mißbilligung vereinbart worden ist. Der Zeuge E., dessen Aussage die Klägerin sich hilfsweise zu eigen gemacht hat, hat bekundet, daß eine Frist von vier Wochen zwischen den Parteien vereinbart worden sei .Der Zeuge E. war der Kunde, für den die Beklagte den Testkoffer von der Klägerin zum Ausprobieren erbeten hatte. Er war bei dem Ende August geführten Gespräch, das der Bestellung des Koffers vorausgegangen war, unstreitig zugegen. Es ist nicht erkennbar, warum der Zeuge E. falsche Angaben machen sollte. Auch für einen Irrtum des Zeugen über die Dauer der vereinbarten Frist, bestehen keine Anhaltspunkte. Da seine Firma den Koffer testen sollte, war die Frage, für welche Frist der Koffer zur Verfügung gestellt wurde, für ihn von Interesse, so daß es durchaus glaubhaft ist, wenn der Zeuge sich an diese Frist auch nach Ablauf von über eineinhalb Jahren erinnern konnte. Daß der Zeuge dagegen das Datum des Gespräches nicht mehr wußte und offenbar aufgrund des in der Beweisfrage vorgegebenen Datums das unstreitig Ende August 1991 stattgefundene Gespräch im Hause der Beklagten auf den 18.9.1991 verlegt hat, vermag seine Aussage nicht zu entwerten. Auch der Zeuge H. hat bei seiner Vernehmung eine Frist von vier Wochen für das Testen des Koffers bestätigt, hat das allerdings dahin eingeschränkt, daß die Frist nicht genau auf den Tag bemessen und das eher locker gesehen worden sei. Letzteres kann jedoch nicht überzeugen. Im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung unterliegt die Hardware bekanntlich einem seit Jahren anhaltenden Preisverfall. Ein Lieferant wird deshalb bei einem Testkauf darauf drängen, daß möglichst bald Klarheit besteht, ob die Geräte abgenommen werden. Insoweit entspricht die Aussage des Zeugen H., die Frist für das Testen sei eher locker gesehen und nicht fest vereinbart worden , nicht den erkennbaren Interessen des Verkäufers. Deshalb ist auch der Aussage des Zeugen E., der zudem kein erkennbares persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat , der Vorzug zu geben vor der Aussage des Zeugen H., bei dem als Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten ein solches persönliches Interesse naheliegt. Wie der Zeuge E. ferner bekundet hat, war man sich bei seiner Firma schon bald darüber im Klaren, daß der Koffer für die Zwecke der Firma ungeeignet war, was zeigt, daß ein Testen der Geräte innerhalb einer Frist von vier Wochen auch ohne weiteres möglich war. Wenn der Zeuge H. bekundet hat, den Koffer erst nach fünf Wochen vom Kunden zurückerhalten zu haben, ändert das nichts. Wenn die Beklagte mit der Klägerin eine Frist von vier Wochen vereinbart hatte, mußte die Beklagte bei ihrem Kunden darauf drängen, daß sie so rechtzeitig über das Testergebnis unterrichtet wurde, daß sie ihre Billigung oder Mißbilligung gegenüber der Klägerin fristgerecht erklären konnte. Wenn die Beklagte jetzt in der Berufungsinstanz erstmals behauptet, es sei zwischen den Parteien eine Frist von sechs Wochen vereinbart worden, erfolgt das erkennbar im Hinblick auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, in dem eine Frist von sechs Wochen erstmals genannt wird. Die Beklagte selbst hatte das nie behauptet. Wenn sie das jetzt aufgreift , müßte sie diese Behauptung substantiieren. Sie steht zudem im Widerspruch zu den Aussagen der von der Beklagten selbst benannten Zeugen E. und H., die bei ihren Vernehmungen eine Frist von sechs Wochen gerade nicht bestätigt haben. Ist somit davon auszugehen, daß bei dem Gespräch Ende August 1991 zwischen den Parteien eine Frist von vier Woche für das Testen des Koffers vereinbart worden ist, wurde diese Frist auch Inhalt der daraufhin mit Schreiben vom 5.9.1991 erfolgten Bestellung und der Annahme durch die Klägerin, auch wenn diese Frist in der schriftlichen Bestellung nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Damit war auch im Rahmen des Kaufs auf Probe eine Frist für die Billigung des Kaufgegenstandes vereinbart. Die Frist begann mit der Auslieferung der Geräte , wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob das am 11.9. oder 13.9.1991 erfolgte. Das kann offen bleiben, denn die Frist von vier Wochen nach § 495 S. 2 BGB für die Erklärung der Mißbilligung lief spätestens am 11.10.1991 ab, während die Beklagte behauptet, ihre Ablehnung bei einem Telefongespräch am 18.10.1991 ausgesprochen zu haben. Das war zu spät. Der Streit über die Frage, ob die Beklagte bei einem Telefongespräch am 19.91991 erklärt hat, die Geräte behalten zu wollen, ist daher unerheblich. Damit steht der Klägerin der Kaufpreis nach § 433 Abs. 2 BGB zu. Der Zinsanspruch ist aus Verzug gerechtfertigt, jedoch nur in der gesetzlichen Höhe nach § 352 HGB. Die bestrittenen höheren Kreditzinsen hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Allerdings kann die Klägerin Zahlung nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Geräte verlangen, nachdem die Beklagte sich nunmehr in der Berufungsinstanz auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Zwar hatte die Klägerin ihre Verpflichtung zur Überlassung der Kaufsache bereits erfüllt, und die Beklagte hat ihr die Geräte zurückgeschickt. Das ändert aber nichts daran, daß die Geräte der Beklagten zustehen, wenn sie den Kaufpreis zahlt und sie zumindest aus Eigentum die Herausgabe verlangen kann. Dieser Herausgabeanspruch ist an dem Ort zu erfüllen, an dem sich die Geräte befinden, das heißt, sie sind von der Beklagten bei der Klägerin abzuholen. Die Klägerin hat vorprozessual mit Schreiben vom 20.12.1991 die ihr zurückgeschickten Geräte gegen Zahlung des Kaufpreises angeboten. Selbst wenn die Beklagte hierdurch und durch die erneute Erklärung der Klägerin in der Klagebegründung, daß die Geräte zur Verfügung gestellt würden, in Annahmeverzug geriet, ändert das nichts an einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten und der hieraus nach § 274 BGB sich ergebenden Zug um Zug Verurteilung (vgl. BHGZ 90, 358; 116,248; Palandt-Heinrichs, BGB, 54 Aufl. § 274 Rn. 2).Die Rücksendung der Teile hat die Klägerin mit Schreiben vom 5.12.1991 bestätigt. Soweit um ein Netzteil gestritten wurde, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 7.7.1992 vorgetragen, daß das von ihr an die Klägerin gesandte Netzteil von der Klägerin zurückgeschickt worden sei. Das Netzteil befindet sich danach schon bei der Beklagten und wird daher von ihrem Zurückbehaltungsrecht nicht erfaßt. Auf den Hilfsantrag der Klägerin war festzustellen, daß die Beklagte sich im Annahmeverzug befindet. Das Rechtsschutzinteresse für diesen Antrag ergibt sich aus §§ 756,765 ZPO. Da die Beklagte ihr Zurückbehaltungsrecht erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, waren ihr nach § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten der Berufung insgesamt aufzuerlegen, obwohl sie teilweise obsiegt. Im übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten: 7.959,75 DM ( für den Zahlungsantrag: 7.759,75 DM, für den Feststellungsantrag: 200,--DM). Der Wert für den Feststellungsantrag war nach dem geschätzten ersparten Aufwand für das Anbieten der Leistung festzusetzen (Vgl. Zöller-Herget, ZPO, 19. Aufl. § 3 Rn 16 "Annahmeverzug").