17 U 114/94

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. August 1994 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 89 0 100/94 - dahin abgeändert, daß die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe von Einrichtungsgegenständen einer Gaststätte. Am 2. November 1992 schloß die Klägerin, eine Brauerei, mit der Fa. N. Gaststätten GmbH (im folgenden: Fa. N. eine schriftliche Vereinbarung über eine Getränkebezugsverpflichtung, außerdem einen Sicherungsübereignungsvertrag, dem ein Verzeichnis der sicherungsübereigneten Gegenstände beigefügt war. Diese waren für die Einrichtung der zeitweise von der Fa. N. betriebenen Gaststätte "B." in K., H. 5, bestimmt, die ihr vom Zeugen H., dem Eigentümer des betreffenden Objekts, vermietet wurde. Die Gegenstände wurden im Februar 1993 unter Eigentumsvorbehalt der Lieferantin, der Fa. K. GmbH, in die Gaststätte geliefert. Ende 1993 stellte die Fa. N. den Getränkebezug bei der Klägerin ein und gab die Gaststätte auf. Im Rahmen der Verwertung des vom Zeugen H. geltend gemachten Vermieterpfandrechts erwarb die Beklagte mit Zustimmung des Geschäftsführers der Fa. N. Gegenstände aus dem von der Fa. K. GmbH gelieferten Inventar, die der Zeuge an die Beklagte im Wege freihändigen Verkaufs veräußerte. Die Klägerin hat sich darauf berufen, sie habe die Fa. N. sowie die Ka.-Brauerei KG auf ihr - der Klägerin - Sicherungeigentum hingewiesen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe aufgrund des Sicherungseigentumsvertrages mit der Fa. N. das Anwartschaftsrecht an den in die Gaststätte gelieferten Gegenständen erworben. Ein Vermieterpfandrecht des Zeugen H. habe nicht entstehen können, da die Sachen bei ihrem Einbringen in die Gaststätte nicht der Fa. N. gehört hätten. Im Zeitpunkt der restlichen Bezahlung der Gegenstände sei dann ihr - der Klägerin - Anwartschaftsrecht in Volleigentum übergegangen. Die Beklagte habe auch nicht gutgläubig Eigentum an den Gegenständen erwerben können, da sie habe wissen müssen, daß bei Bierbezugsverpflichtungen üblicherweise Sicherungseigentum zugunsten des Bierlieferanten vereinbart werde. Außerdem seien ihr - der Klägerin - die Gegenstände durch deren unrechtmäßige Veräußerung an die Beklagte "abhanden" gekommen. Die Beklagte, die Abweisung der Klage verlangt hat, hat geltend gemacht, die Klägerin habe kein Eigentum an den Gegenständen erworben. Mit deren Einbringen in die Gaststätte sei sofort ein Vermieterpfandrecht des Zeugen H. entstanden, dem gegen die Fa. N. Forderungen über insgesamt 219.057,50 DM zugestanden hätten. Die Klägerin könne im übrigen nur Herausgabe Zug um Zug gegen diejenigen Beträge verlangen, mit denen die Gegenstände lastenfrei gemacht worden seien. Darüber hinaus hat sich die Beklagte darauf berufen, das Eigentum an den Gegenständen gutgläubig erworben zu haben. Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt und Verweisungen - auch wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien - verwiesen wird, hat das Landgericht dem Herausgabeverlangen überwiegend stattgegeben und der Beklagten antragsgemäß eine Frist zur Herausgabe der betreffenden Gegenstände gesetzt, nach deren Ablauf die Klägerin die Leistung ablehnen kann. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage (in vollen Umfang) abzuweisen; ihr, der Beklagten, nachzulassen , erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu stellen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, ihr, der Berufungsbeklagten, zu gestatten, eine eventuelle Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse leisten zu können. Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H.. Auf das in der Sitzungsniederschrift vom 26. April 1995 festgehaltene Ergebnis der Beweisaufnahme wird ebenso wie auf den gesamten von den Parteien im zweiten Rechtszug vorgetragenen Inhalt der Akten und die von ihnen in der Berufungsverhandlung abgegebenen Erklärungen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 1. Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Unter Abänderung des angefochtenen Urteils ist die Klage abzuweisen. Die Klägerin kann nicht nach § 985 BGB Herausgabe der Einrichtungsgegenstände, die Gegenstand der erstinstanzlichen Verurteilung sind, an sich selbst verlangen. Die Beklagte ist allerdings entgegen ihrer Ansicht nicht Eigentümerin der Einrichtungsgegenstände geworden, zu deren Herausgabe sie verurteilt worden ist. Dem steht nicht entgegen, daß der Zeuge H., dem nach seiner glaubhaften Aussage vor dem Senat gegen die Fa. N. hohe fällige Mietzinsforderungen zustanden, berechtigt ist, die Verwertung der Einrichtungsgegenstände zu betreiben. a) Die Klägerin hat das Sicherungseigentum an den von der Fa. K. GmbH gelieferten Einrichtungsgegenständen erlangt, belastet mit dem Vermieterpfandrecht des Vermieters der Gaststätte, des Zeugen H.. Nach dem Wortlaut des Sicherungsübereignungsvertrages vom 2. Novemver 1992 in Verbindung mit dem dazugehörigen Verzeichnis vom selben Tage hat die Fa. N. der Klägerin zur Sicherung aller Ansprüche aus der Geschäftsverbindung das Eigentum unter anderem an den Gegenständen übertragen, zu deren Herausgabe die Beklagte verurteilt worden ist. Unstreitig war die Fa. N. zu diesem Zeitpunkt nicht im Besitz dieser von der Fa. K. GmbH unter Eigentumsvorbehalt an sie verkauften Einrichtungsgegenstände; sie wurden ihr erst im Februar 1993 in die Gaststätte in K., H. 5 geliefert . aa) Geht man - entsprechend dem Wortlaut des Vertrages, in dem die Fa. N. unrichtigerweise versichert hat, daß die Gegenstände in ihrem ausschließlichem unbelasteten Eigentum stünden - davon aus, daß die Klägerin nach dem Willen der Vertragsparteien sogleich das volle Eigentum an den Gegenständen erwerben sollte, könnte die Klägerin das Eigentum nur belastet mit dem Vermieterpfandrecht des Zeugen H. erworben haben. Da die Übertragung des Eigentums an den betreffenden Gegenständen, die im Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsübereignungsvertrages unstreitig noch nicht im Eigentum der Fa. N. standen, als Verfügung eines Nichtberechtigten zu werten wäre, so würde die Klägerin gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 BGB erst mit dem Eigentumserwerb durch die Fa. N., der als Folge der von der Beklagten behaupteten Zahlung des Restkaufpreises eintrat, wirksam Sicherungseigentümerin geworden sein. Im Rahmen des Durchgangserwerbs bei der Fa. N. wäre zugunsten des Vermieters ein gegenüber dem Sicherungseigentum der Klägerin vorrangiges Vermieterpfandrecht gemäß § 559 BGB an den zu diesem Zeitpunkt in der Gaststätte befindlichen Einrichtungsgegenständen entstanden (vgl. BGH NJW 1992, 1156, 1157). bb) Die Auffassung der Kammer, die Klägerin habe durch den zwischen ihr und der Fa. N. geschlossenen Sicherungsübereignungsvertrag vom 2. November 1992 ein "Anwartschaftsrecht auf Sicherungseigentum" erworben, geht fehl. Zu dieser Zeit hatte die Fa. N. bezüglich der Einrichtungsgegenstände keinerlei das Eigentum betreffende Rechtsposition, nicht einmal ein Anwartschaftsrecht als Vorbehaltskäuferin. Die Übereignung von beweglichen Sachen unter der Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt, wenn der Vorbehaltskäufer die Sachen - wie im hier zu entscheidenden Fall - bereits besitzen soll, nach § 929 BGB (Palandt-Bassenge, BGB, 53 Aufl. § 929 Rn. 26). Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers entsteht dann nicht vor dem Augenblick, in dem er den unmittelbaren Besitz an den Sachen erwirbt. Die Fa. N. erlangte den unmittelbaren Besitz und damit das Anwartschaftsrecht an den Einrichtungsgegenständen erst mit deren Lieferung durch die Fa. K. GmbH in die Gaststätte im Februar 1993. In Betracht zu ziehen ist, daß sich die Vertragsparteien - bei Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses im Sinne von § 930 BGB - über den Eigentumsübergang an dem Sicherungsgut unter der aufschiebenden Bedingung des Eigentumserwerbes durch die Fa. N. geeinigt haben. Eine bedingte Einigung, auch eine solche, bei der Bedingung der künftige Erwerb der hinreichend bestimmten Sache sein soll, ist nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur zulässig (vgl. beispielsweise BGH WM 1962 393; MüKomm-Quack, BGB, 2. Aufl., § 929 Rn. 94 m.w. Rechtsprechungsnachweisen; Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 9). Dies bedeutet aber, daß zunächst - und sei es nur eine logische Sekunde lang - in der Person der Fa. N. Volleigentum entstehen und damit ein Durchgangserwerb bei ihr stattfinden mußte, um die aufschiebende Bedingung eintreten zu lassen (Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. I. S. 260). In dieser logischen Sekunde des Durchgangserwerbs trat die Belastung des Eigentums mit dem Vermieterpfandrecht ein (BGH NJW 1965, 1475; NJW 1992, 1156, 157). Dies hat das Landgericht übersehen. cc) Zu keinem anderen Ergebnis kommt man, wenn man davon ausgeht, daß die Fa. N. der Klägerin das zukünftige Anwartschaftsrecht übertragen hat, das sie bei Erlangung des Besitzes an den ihr unter Eigentumsvorbehalt verkauften Einrichtungsgegenständen erwerben würde. Die Sicherungsübertragung einer durch bedingte Übereignung enstandenen Anwartschaft des Sicherungsgebers ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung möglich (BGH NJW 1965, 1475). Nichts anderes gilt für die Übertragung eines künftig entstehenden Anwartschaftsrechts (BGH NJW 1992, 1156, 1157). Da das Anwartschaftsrecht der Fa. N. im Zeitpunkt des Sicherungsübereignungsvertrages noch nicht entstanden war, konnte seine Übertragung, die nach den Regeln der Übereignung der Sache zu erfolgen hat (BGH NJW 1984, 1184, 1185; MüKomm-Quack, § 929 Rn. 33; Palandt-Bassenge, § 929 Rn. 45), nur in der Weise vorgenommen werden, daß sich die Vertragsparteien gemäß § 929 BGB über dessen Übergang auf die Klägerin unter der aufschiebenden Bedingung der Entstehung des Anwartschaftsrechts einigten und für diesen Fall ein - zukünftiges - Besitzmittlungsverhältnis im Sinne von § 930 BGB, also ein schuldrechtliches Nutzungsrecht der Fa. N. hinsichtlich der ihr unter Eigentumsvorbehalt noch zu liefernden Sachen, vereinbarten. Mit dem Bedingungseintritt der Erlangung des unmittelbaren Besitzes an den unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Einrichtungsgegenständen durch die Fa. N. entstand das Anwartschaftsrecht zunächst in der Person dieser Fa. (Serick, a.a.O.). Da die Erlangung des Besitzes mit der Einbringung der Sachen in die Gaststätte zusammenfiel, entstand zugleich ein Vermieterpfandrecht zugunsten des Zeugen H.. Mit der Einbringung unter Eigentumsvorbehalt erworbener Inventarstücke entsteht zugunsten des Vermieters ein Verpächterpfandrecht an dem Anwartschaftsrecht des Mieters, das mit der Befriedigung des Vorbehaltskäufers zu einem Pfandrecht am Eigentum dieser Gegenstände erstarkt (BGH NJW 1965, 1475). Dies gilt auch für den hier gegebenen Fall des Durchgangserwerbs (Serick, Bd. II S. 133). Das im Rahmen des Durchgangserwerbes belastete Anwartschaftsrecht ging hier auf die Klägerin über. Bei dieser Fallgestaltung hat sie im Zeitpunkt der Bezahlung des Restkaufpreises für die Einrichtungsgegenstände das volle Eigentum an diesen Gegenständen zwar unmittelbar vom Zeugen H. erworben (BGHZ 35, 85, 87), allerdings belastet mit dem Vermieterpfandrecht. dd) Selbst wenn man die Auffassung verträte, daß das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen im Zeitpunkt der Zahlung des Restkaufpreises unmittelbar von der Fa. K. GmbH auf die Klägerin übergegangen ist, würde diese sich im Ergebnis so behandeln lassen müssen, wie wenn sie durch den Sicherungsübereignungsvertrag vom 2. November 1992 statt des zukünftigen Anwartschaftsrechts das zukünftige Eigentum der Fa. N. an den Einrichtungsgegenständen erworben hätte. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung soll im Vorrangstreit zwischen dem Sicherungseigentümer und dem Inhaber eines gesetzlichen Pfandrechts der Sicherungseigentümer im Falle der Abtretung der Eigentumsanwartschaft des Schuldners gegenüber dem Pfandgläubiger nicht besser gestellt werden, als wenn ihm das Vollrecht zur Sicherheit übertragen wird (BGHZ 35, 85, 89; BGH NJW 1992, 1156, 1157). Entsprechendes gilt dann, wenn - wie im hier zu entscheidenen Fall - bei aufschiebend bedingter Übertragung des zukünftigen Eigentumsvollrechts an den vom Mieter unter Eigentumsvorbehalt gekauften, noch nicht gelieferten Gegenständen für den Vermieter die Vorzugsstellung eines gegenüber dem Sicherungseigentümer vorrangigen Vermieterpfandrechts entsteht. In diesem Fall ist es nicht gerechtfertigt, den Sicherungseigentümer dann besser zu stellen, wenn er sich vom Mieter statt des zukünftigen Eigentums die zukünftige Eigentumsanwartschaft übertragen läßt. b) Wenngleich die Klägerin das Sicherungseigentum an den Einrichtungsgegenständen belastet mit dem vorrangingen Vermieterpfandrecht des Zeugen H. erworben hat, hat die Beklagte durch die vom Zeugen H. an sie vorgenommene Veräußerung der Gegenstände kein Eigentum an ihnen erworben, denn die Veräußerung ist gemäß § 1243 BGB unrechtmäßig. Bei der Veräußerung ist nicht die Vorschrift des § 1235 BGB beobachtet worden, wonach der Verkauf des Pfandes im Wege öffentlicher Versteigerung oder, soweit das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach der Vorschrift des § 1221 BGB durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zu bewirken ist. Beides ist nicht geschehen. Vielmehr hat der Zeuge H. die Einrichtungsgegenstände selbst freihändig an die Beklagte verkauft. Hierzu war er auch nicht gemäß § 1245 Abs. 1 BGB berechtigt, weil die Klägerin als Sicherungseigentümerin an der Vereinbarung über die freihändige Veräußerung der betreffenden Inventargegenstände an die Beklagte nicht beteiligt gewesen ist. Sie hat dieser Vereinbarung nicht zugestimmt, sie auch nicht nachträglich genehmigt. Die Folge der Unrechtmäßigkeit der Veräußerung der Einrichtungsgegenstände an die Beklagte besteht darin, daß diese kein Eigentum an den Sachen erlangt hat (vgl. MüKomm-Damrau, BGB, 2. Aufl., § 1243 Rn. 3). Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe das Eigentum an den betreffenden Einrichtungsgegenständen gutgläubig erworben. Eine unmittelbare Anwendung des § 932 BGB kommt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht in Betracht, weil diese Vorschrift den guten Glauben des Erwerbers an das Eigentum des Veräußerers schützt, der Beklagten aber bekannt war, daß der Veräußerer der Einrichtungsgegenstände nicht deren Eigentümer war. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Beklagte das betreffende Inventar vom Zeugen H. in dem Bewußtsein erworben, daß er die Gegenstände in Ausübung seines Vermieterpfandrechts veräußerte. In diesem Fall kann ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums nur unter den Voraussetzungen des § 1244 BGB erfolgen (MüKomm-Damrau, § 1244 Rn. 6). Er scheitert hier daran, daß bei der Veräußerung nicht die Vorschrift des § 1235 BGB beobachtet worden ist. Die Nichteinhaltung des Verfahrens nach § 1235 BGB schließt gemäß § 1244 BGB einen gutgläubigen Erwerb des Pfandgutes vom Pfandgläubiger aus. Eine Entscheidung gemäß § 1246 Abs. 2 BGB darüber, ob die vom Zeugen H. vorgenommene, von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 BGB abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten entspricht, hat der Senat nicht zu treffen. Abgesehen davon, daß eine derartige Entscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erfolgen hat, kann sie nicht nachträglich nach durchgeführtem Verkauf vorgenommen werden (MüKomm-Damrau, § 1247 Rn. 5, 7). 2. Der Beklagten steht im übrigen gegenüber der Klägerin kein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 BGB zu. Zwar hat der Zeuge H. kraft seines Vermieterpfandrechts im Falle der Fälligkeit von Mietzinsforderungen gegen die Fa. N. ein Besitzrecht gegenüber der Klägerin (§§ 1257, 1231 BGB). Auch ist die Beklagte gegenüber dem Zeugen H. aufgrund des zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrages, dessen Gültigkeit - anders als die Übereignung - von der Unrechtmäßigkeit des Pfandverkaufs nicht berührt worden ist (MüKomm-Damrau § 1243 Rn. 3), zum Besitz berechtigt. Doch war der Zeuge H. gegenüber der Klägerin als Eigentümerin des Inventars zur Überlassung des Besitzes an die Beklagte nicht befugt. Da davon auszugehen ist, daß der Zeuge bereit ist, den Besitz an den Gegenständen wieder zu übernehmen, könnte die Klägerin nur Herausgabe der Gegenstände an ihn verlangen (§ 986 Abs. 1 S. 2 BGB). Obwohl der Senat in der Berufungsverhandlung hierauf hingewiesen hat, hat hat die Klägerin keinen entsprechenden Antrag gestellt. 3) Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 Nr. 10, 713 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die sich an diesem Urteil für die Klägerin ergebende Beschwer betragen 32.000,-- DM (64 % des vom Landgericht mit 50.000,-- DM festgesetzten Streitwerts).