3 U 222/92

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.7.1992 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (89 O 57/92) teilweise abgeändert. Die Klage wird, soweit sie über die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5% Zinsen seit dem 25.2.1992 hinausgeht, abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen 36 %, die Beklagte 64%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 DM abwenden, sofern die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringen. Die Sicherheitsleistung kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Klägerinnen klagen im Urkundsverfahren aus einer Bürg- 3 schaft auf erste Anforderung. 4 Die Klägerinnen führten in der Rechtsform einer Gesellschaft 5 bürgerlichen Rechts für die P.&Co.KG Abbrucharbeiten an dem Autobahn-Bauvorhaben W. aus. Den Arbeiten lag der mit der Fa.P. geschlossene Werkvertrag vom 11.2.1987 zugrunde, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 26.61992 Bezug genommen wird. Der Vertrag weist in 3 als "vorläufige Auftragssumme" einen Betrag in Höhe von 2.980.580 DM aus. 6 Zur Absicherung der Werklohnforderungen einigten sich die 7 Vertragsparteien später, als sich der Beginn der Bauarbeiten 8 für die Klägerinnen verzögerte, über eine von der Fa.P. 9 beizubringende Bankbürgschaft auf erste Anforderung in Höhe 10 von 650.000 DM. 11 Unter dem 11.9.1989 gab die Beklagte zugunsten der Klägerin- 12 nen eine entsprechende Zahlungsbürgschaft für die Fa. P. 13 ab. 14 Die Bürgschaftserklärung hat unter anderem folgenden Wort- 15 laut: 16 "Es ist vereinbart, daß der Auftraggeber dem Auftragneh- 17 mer zur Absicherung seiner Werklohnforderungen eine Zah- 18 lungsbürgschaft in Höhe von 650.000 DM stellt. 19 Dies vorausgeschickt, übernehmen wir, 20 die K hiermit gegenüber dem 21 Auftragnehmer für fällige Werklohnforderungen die selbst- 22 schuldnerische, auf erste Anforderung fällige Bürgschaft 23 bis zum Höchstbetrag von 650.000 DM (i.W.: schshundert- 24 fünfzigtausend Deutsche Mark). 25 Auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit 26 und der Vorausklage ( 770,771 BGB) wird verzichtet." 27 Unter dem 4.11.1991 erteilten die Klägerinnen "die 18.Ab- 28 schlagsrechnung" über 239.645,60 DM, die auch Positionen über 29 "Nachtragsarbeiten" enthielt. 30 Die Fa.P. verweigerte die Bezahlung und errechnete unter 31 Korrekturen von Massen und Rechnungspositionen, der Inrech- 32 nungstellung von 35.000 DM für die Säuberung der Baustelle 33 und unter Berücksichtigung der bisherigen Abschlagszahlungen 34 eine angebliche Überbezahlung der Klägerinnen um 34.000 DM. 35 Wegen des Inhalts der Abschlagsrechnung und der Berechnung 36 der Fa. P. wird auf die Anlage 3 zur Klageschrift ver- 37 wiesen. 38 Die Klägerinnen nehmen wegen der Bezahlung der 18. Abschlags- 39 rechnung die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. 40 Sie haben beantragt, 41 die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten 42 Hand 239.645,60 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % 43 über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen 44 Bundesbank seit dem 30.11.1991 zu zahlen. 45 Die Beklagte hat beantragt, 46 die Klage abzuweisen, hilfsweise ihr die Ausfüh- 47 rung ihrer Rechte vorzubehalten. 48 Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerinnen könnten die 49 nach dem Vertrag vom 11.2.1987 erforderlichen Voraussetzungen 50 für die Fälligkeit der geltendgemachten Werklohnforderung, 51 insbesondere der berechneten Nachtragsarbeiten, nicht hinrei- 52 chend darlegen und mit Urkunden belegen. Darüber hinaus sei 53 durch die bisherigen Abschlagszahlungen die vertraglich ver- 54 einbarte Auftragssumme bereits erheblich überschritten, die 55 Klägerinnen mithin überbezahlt. Im übrigen stünden der 56 Fa. P. gegen die Klägerinnen wegen einer diesen anzula- 57 stenden Beulung im Brückenbereich Schadensersatzforderungen 58 in Höhe von mindestens 1,7 MIO DM zu. Das Vorgehen der Kläge- 59 rinnen sei unter den gegebenen Umständen rechtsmißbräuchlich. 60 Das Landgericht hat der Klage - abgesehen von einem Teil des 61 geltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben und ausgespro- 62 chen, daß der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nach- 63 verfahren vorbehalten bleibt. Zur Begründung hat es ausge- 64 führt, die Klägerinnen hätten die für die Inanspruchnahme der 65 Beklagten aus der Bürgschaft auf erste Anforderung erforder- 66 lichen Voraussetzungen hinreichend schlüssig und substanti- 67 iert dargelegt sowie durch die Bürgschaftsurkunde auch be- 68 legt. 69 Gegen dieses ihr am 11.8.1992 zugestellte Urteil hat die Be- 70 klagte am 7.9.1992 in vollem Umfang Berufung eingelegt und 71 diese nach entsprechender Verlängerung am 25.11.1992 begrün- 72 det. 73 Nach Beweisaufnahme hat der Senat durch Teilurteil vom 74 9.7.1993, auf dessen Inhalt verwiesen wird, die Berufung der 75 Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurtei- 76 lung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5% 77 Zinsen seit dem 25.2.1992 wendet. 78 Nach zwischenzeitlichem Ruhen des Verfahrens und Durchführung 79 eines von den Klägerinnen beantragten selbständigen Beweis- 80 verfahrens vor dem Landgericht Essen (44 OH 1/93) zu der Fra- 81 ge, in welchem Umfang die Widerlager an dem Bauvorhaben W. 82 abgebrochen worden sind, 83 beantragt die Beklagte, 84 soweit nicht bereits durch das Teilurteil 85 des Senats entschieden ist, das angefochte- 86 nen Urteil abzuändern und die Klage abzuwei- 87 sen. 88 Die Klägerinnen beantragen, 89 auch die weitergehende Berufung zurückzuwei- 90 sen. 91 Wegen des nach dem Teilurteil erfolgten Vortrags der Parteien 92 wird auf deren nach dem 9.7.1993 zu den Akten gereichten 93 Schriftsätze Bezug genommen. 94 Die Akte 44 OH 1/93 LG Essen ist zum Gegenstand der mündli- 95 chen Verhandlung gemacht worden. 96 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 97 Die Berufung ist in dem ausgesprochenen Umfang zulässig und 98 begründet. 99 Dies ergibt sich daraus, daß die Klage unbegründet ist, so- 100 weit die Klägerinnen aus der Bürgschaft vom 11.9.1989 die Be- 101 klagte auch wegen der gegen die P. Bauunternehmen 102 GmbH & Co.KG gerichteten Teilwerklohnforderung zu Position 103 06.010 der 18.Abschlagsrechnung in Anspruch nehmen wollen. 104 Das diesbezügliche klägerische Vorbringen ist auch unter Be- 105 rücksichtigung, daß die Ansprüche aus einer Bürgschaft auf 106 erste Anforderung abgeleitet werden, nicht hinreichend sub- 107 stantiiert. 108 Bei der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erste Anfor- 109 derung sind hinsichtlich der Darlegung der Hauptschuld in be- 110 zug auf die Substantiierung geringe Anforderungen zu stellen. 111 Nur wenn die materielle Berechtigung offensichtlich fehlt, 112 steht dem Bürgen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung 113 zu (BHG NJW 1984, 923 f.; 88, 2610 f.). 114 Die Mindestanforderungen, die danach an einen Vortrag zur 115 Hauptschuld zu stellen sind, die den Schluß auf eine entspre- 116 chende Werklohnforderung zulassen, haben die Klägerinnen 117 nicht erfüllt. 118 Sie haben die Position 06.010 der 18.Abschlagsrechnung über 119 netto 85.400 DM damit begründet, daß 700.000 cbm Beton Wider- 120 lager abgebrochen worden seien, und zwar zusätzlich zu der in 121 gleicher Höhe und Menge aufgeführten Rechnungsposition unter 122 Pos. 06.001 der Abschlagsrechnung. 123 Der Grad auch einer eingeschränkten Substantiierung bei der 124 Darlegung der einer Bürgschaft auf erste Anforderung zugrun- 125 deliegenden Hauptforderung bemißt sich naturgemäß auch an den 126 Ausführungen der Beklagtenpartei. Wenn diese, wie vorliegend, 127 im einzelnen ein von der Hauptschuldnerin beziehungsweise der 128 Bauherrin erstelltes Aufmaß der erfolgten Leistungen, das 129 auch nach den werkvertraglichen Vereinbarungen Grundlage der 130 Klägerabrechnungen sein sollte, entgegenhält, aus dem sich 131 ergibt, daß die unter der Rechnungsposition 06.010 aufgeführ- 132 ten Mengen nicht angefallen sind, so bedarf es einer über die 133 pauschale Behauptung, es sei die klägerseits behauptete Ge- 134 samtmenge angefallen, hinausgehenden weiteren Darlegung der 135 Klägerinnen. 136 Dies gilt um so mehr, als ein den Klägerinnen übersandtes Protokoll über eine Besprechung 137 der Werkvertragsparteien vom 22.11.1991, in dem einverständ- 138 lich das Entfallen der Position 06.010 mangels Leistung fest- 139 gehalten ist, vorprozessual unwidersprochen geblieben ist. 140 Sind die Klägerinnen unter diesen Umständen erklärtermaßen 141 nicht in der Lage, ein Aufmaß vorzulegen, das sie der Mengen- 142 angabe unter Pos.06.001 zur Begründung unterlegen können, so 143 mutet die Behauptung einer bestimmten, aber in dem angegebe- 144 nen Umfang nicht nachvollziehbaren Menge als willkürlich und 145 damit rechtsmißbräuchlich an. 146 Die Haltlosigkeit der Klägervortrags hinsichtlich der unter 147 Position 06.010 aufgeführten Leistungsmenge wird darüber hin- 148 aus auch durch das von den Klägerinnen zur Erlangung eines 149 eigenen Aufmaßes angestrengte Beweisverfahren 44 H 1/93 LG 150 Essen verdeutlicht, denn das eingeholte Sachverständigengut- 151 achten zeigt auf, daß die unter Pos.06.001 aufgeführte Lei- 152 stungsmenge eben nicht angefallen ist. 153 Wenn die Klägerinnen, die sich gegenüber dem Sachverständigen 154 ausdrücklich mit dessen Vorgehensweise zur Ermittlung der 155 Massen einverstanden erklärt haben, das Gutachten nunmehr als 156 falsch oder unzureichend bezeichnen, ist ihnen entgegenzuhal- 157 ten, daß sie das von ihnen beantragte Beweisverfahren auf- 158 grund entsprechender Einwände hätten weiterbetreiben können. 159 Jedenfalls hat das eingeholte Gutachten die Klägerinnen nicht 160 in die Lage versetzt, ihren Klagevortrag zu den berechneten 161 Mengen zu substantiieren. 162 Unter den gegebenen Umständen reicht es nicht aus, wenn die 163 Klägerinnen sich auf Transportbelege über Abfuhren berufen, 164 die bereits dem Sachverständigen bei der Erstellung seines 165 Gutachtens vorlagen und die sich nicht ausschließlich auf die 166 Widerlager des Bauvorhabens beziehen. 167 Aus den genannten Gründen ist die Klage in dem genannten Um- 168 fang bereits mangels hinreichend substantiierten Klagevor- 169 trags als unbegründet abzuweisen. 170 Der Umstand, daß die der Bürgschaft zugrundeliegende Werk- 171 lohnforderung zur Zeit Gegenstand einer gerichtlichen Aus- 172 einandersetzung vor dem Landgericht Essen ist, hindert weder 173 die hiesige Entscheidung noch veranlaßt er eine Aussetzung, 174 denn die Frage der Schlüssigkeit des Klägervortrags bemißt 175 sich nicht nach dem Ausgang jenes Verfahrens. 176 Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs.1 ZPO, die Ent- 177 scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 7o8 178 Nr.10, 711 ZPO. 179 Streitwert des Berufungsverfahrens: 180 Bis 9.7.1993: 239.645,60 DM, danach 85.868 DM 181 Beschwer für die Klägerin: 85.868 DM