11 U 189/95

Leitsatz: Die Fälligkeit eines Vergütungsanspruchs gem. § 631 ff BGB ist nicht von der Vorlage einer Schlußrechnung abhängig. Anders liegen die Dinge lediglich bei einem Werkvertrag für den die Geltung der VOB vereinbart ist. In der Ablehnungsandrohung gem. §§ 634, 635 BGB muß unzweideutig zum Ausdruck kommen, daß der Gläubiger nach Fristablauf die Annahme der Leistung ablehnen wird. Die Androhung von Überlegungen, ob danach weitere Leistungen des Schuldners akzeptiert werden oder nicht, genügt dem Gebot der Eindeutigkeit nicht. Vorbereitende Anordnungen auf Verdacht oder Vorrat, die unter Umständen unnötige Kosten verursachen, sind von der Prozeßleitungsbefugnis des Gerichts gem. § 273 ZPO nicht gedeckt. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. 7. 1995 - 18 O 212/94 - teilweise abgeändert und wie folgt neugefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.O34,93 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23. 6. 1994 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die in förmlicher Hinsicht unbedenkliche Berufung hat im wesentlichen keinen Erfolg. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 23.O34,93 DM aus §§ 631, Abs. 1 BGB, 632 BGB zu. Aufgrund einer mündlichen Absprache ist zwischen den Parteien unstreitig ein Werkvertrag zustandegekommen, nach dem der Kläger als Subunternehmer für die Beklagte die Montage von Aufbau- und Einbauleuchten in dem Bauvorhaben der Finanzakademie in Brühl übernommen hatte. Als Vergütung für den Einbau von Aufbauleuchten wurde pro Stück ein Pauschalsatz von 22,OO DM und für den von Einbauleuchten ein Satz von 11,OO DM vereinbart. Die Parteien waren sich zugleich unstreitig darüber einig, daß eventuell anfallende Stundenlohnarbeiten mit 4O,OO DM in Rechnung gestellt werden sollten. Mit den noch in Streit befindlichen "Teilrechnungen" vom 1O. 3. 1994, 25. 4. 1994, 14. 5. 1994 und 1. 6. 1994 hat der Kläger im wesentlichen schlüssig und nachvollziehbar die ihm auf Basis dieser Vereinbarung zustehende Vergütung berechnet. Die Zahl der eingebauten Leuchten und ihre Art läßt sich aus den Rechnungen unschwer entnehmen. Vor dem Hintergrund der Parteivereinbarung sind auch die geltend gemachten Stundenlohnarbeiten im wesentlichen schlüssig dargetan. Hierbei ist unschädlich, daß sich die Parteien bei ihrer mündlichen Absprache nicht im einzelnen darüber verständigt haben unter welchen Voraussetzungen Stundenlohnarbeiten gesondert abgerechnet werden dürfen. Bei objektiver Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB ergibt sich nämlich unter Berücksichtigung der Interessenlage, daß nach dem Parteiwillen bei Vertragsschluß alle Störungen des Arbeitsablaufs der Leuchtenmontage, die in die Risikossphäre der Beklagten fielen, gesondert zu vergüten waren. Da der Kläger mit der Montage der Leuchten an der bauseits gestellten Schnittstelle (Lüsterklemme) einen hoch spezialisierten Arbeitsschritt übernommen hatte, in dem sich seine Tätigkeit nach der Vorstellung der Parteien im wesentlichen erschöpfen sollte, waren alle über die schlichte Montage hinausgehenden Zusatzarbeiten des Klägers nicht Gegenstand der pauschalvergüteten Spezialarbeit und demnach auf Stundenlohnbasis abzurechnen. Entsprechend ist der Pauschalsatz pro Leuchte verhältnismäßig niedrig angesetzt worden. Das gleiche gilt für von der Bauleitung beauftragte Zusatzarbeiten, soweit der Kläger davon ausgehen durfte, daß die Beklagte diese Arbeiten, die im Zusammenhang mit der Leuchtenmontage standen, gegenüber dem Hauptauftraggeber schuldete. Insofern war der Kläger im Verhältnis zur Beklagten als beauftragt anzusehen. Es ist nämlich zwischen den Parteien unstreitig, daß die Beklagte gegenüber dem Hauptauftraggeber nicht berechtigt war, Subunternehmer einzuschalten. Der Kläger und seine Mitarbeiter waren deshalb gehalten, sich gegenüber der Bauleitung als Mitarbeiter der Beklagten auszugeben. Diese Rolle konnten sie nur dann spielen, wenn sie bei entsprechenden Anweisungen der Bauleitungen Arbeiten, zu denen die Beklagte gegenüber dem Hauptauftraggeber verpflichtet war, ausführten. Diese aus der Interessenlage der Parteien folgende Auslegung ihrer mündlichen Absprache wird bestätigt durch die unstreitige Abrechnungspraxis der ersten vier Teilrechnungen des Bauvorhabens. Bei der Auslegung kommt insbesondere auch dem späteren Parteiverhalten Indizwirkung zu (BGH NJW 1989, 199). Bereits in der 1., 3., und 4. Teilrechnung waren Stundenlohnarbeiten aufgeführt, die von der Beklagten ohne Beanstandung bezahlt wurden. Gegenstand dieser Stundenlohnarbeiten waren u. a. Behinderungen bei der Lampenmontage (Tageszettel vom 2. 11. 1993, 15. 11. 1993, 23. 11. 1993, 24. 11. 1993), Nacharbeiten für nicht ordnungsgemäß hergerichtete Einbaustellen (Tageszettel vom 25. 11. 1993) und Sonderarbeiten nach Aufforderung der Bauleitung (Tageszettel vom 14. 1. 1994). 2. Die Beklagte vermag nicht mit ihrer Auffassung durchzubringen, die Stundenlohnarbeiten, die nicht durch Unterschrift der Bauleitung oder eines Mitarbeiters der Beklagten bestätigt worden sind, seien nicht abrechnungsfähig. Dies könnte man nur dann annehmen, wenn man die Abrede der Parteien, auf Basis von Stundenlohnzetteln abzurechnen, als Bedingung im Sinne des § 158 BGB auslegen würde. Dies ist jedoch nicht vertretbar. Die unstreitige Parteiabrede zur Stundenlohnabrechnung entspricht der Regelung des § 15 Nr. 3 VOB. Es ist allgemein anerkannt, daß die Verpflichtung zur Vorlage von Stundenlohnzetteln nach § 15 VOB nicht im Sinne einer Bedingung verstanden werden kann. Dies folgt schon aus § 15 Nr. 5 VOB, wonach dem Werkunternehmer bei nicht rechtzeitiger Vorlage der Stundenlohnzettel gleichwohl eine Vergütung nach dem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an Arbeitszeit zusteht. Da nichts dafür ersichtlich ist, daß sich die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits strengeren Regelungen als denen der VOB unterwerfen wollten, als sie ihren BGB - Werkvertrag schlossen, scheidet die Annahme einer Bedingung aus. Die Verabredung, auf der Basis von Stundenlohnzetteln abzurechnen, berührte mithin nur die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. 3. Die nach diesen Grundsätzen schlüssige Werklohnforderung ist auch fällig gemäß §§ 641, 64O BGB. Auf eine förmliche Abnahme kommt es nicht an. Entgegen dem - schon vom Landgericht zu Recht als nicht nachvollziehbar beurteilten - Vorbringen erster Instanz werden von der Beklagten Mängel im Berufungsrechtszug nämlich nicht mehr behauptet. Die Werkleistung des Klägers ist damit unstreitig abnahmefähig und eine Weigerung der Beklagten abzunehmen ist rechtlich unbeachtlich. Der Fälligkeit der Werklohnforderung steht auch nicht entgegen, daß der Kläger seinen Werklohnanspruch in insgesamt acht "Teilrechnungen" geltend gemacht hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist er nicht verpflichtet, eine Schlußrechnung vorzulegen. Wie der Bundesgerichtshof (BGHZ 79, 176) zutreffend entschieden hat, ist die Fälligkeit eines Vergütungsanspruchs gemäß § 631 ff. BGB nicht von der Vorlage einer Schlußrechnung abhängig. Die Fälligkeit tritt nach der gesetzlichen Regelung der §§ 641, 64O BGB ein, ohne daß es einer die Vergütungsforderung insgesamt fixierenden Zusammenstellung bedarf. Anders liegen die Dinge lediglich bei einem Werkvertrag, für den die Geltung der VOB vereinbart ist. Dies haben die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits aber gerade nicht gewollt. 4. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsrechtszug substantiiert die Masseangaben, Stundenlohnarbeiten und Zusatzleistungen des Klägers bestreitet, kann dies schon nach § 528 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Dieses Bestreiten ist ein Verteidigungsmittel, daß entgegen § 275 Abs. 1 ZPO und der in § 282 Abs. 1 ZPO normierten Prozeßförderungspflicht nicht rechtzeitig vorgetragen worden ist. Die Einwände der Beklagten hätten bei ordnungsgemäßer Prozeßführung nämlich bereits mit der Klageerwiderung vorgebracht werden müssen. Der Kläger hatte bereits mit der Klageschrift einen Anlagenband überreicht, in dem sich die streitgegenständlichen Rechnungen und die meisten Stundenlohnzettel befanden. In dem vorgerichtlichen Schreiben vom 14. 6. 1994 hat die Beklagte im übrigen ausdrücklich eingeräumt, alle Rechnungen und Stundenlohnzettel vorliegen zu haben. Sie war damit in der Lage, alle Punkte, die nunmehr erstmals in der Berufungsbegründung aufgegriffen worden sind, in der Klageerwiderung geltend zu machen. Stattdessen hat die Beklagte in erster Instanz unsubstantiiert Mängel der streitgegenständlichen Werkleistung gerügt, die sie nun nicht mehr behauptet. Sie hat fehlende Abnahme eingewandt und eine "nachvollziehbare Schlußrechnung" verlangt. Schließlich hat sie mit Klageerwiderung vom 1o. 8. 1994 eine Masseermittlung angekündigt, die bis heute nicht vorliegt. Die im Berufungsrechtszug überreichte angebliche Masseermittlung vom 6. 6. 1994, die das Datum der Beklagten vom 4. 9. 1995 trägt, ist mit dem Vorbringen in der Klageerwiderung unvereinbar. Aufgrund des erstinstanzlichen Vorbringens der Beklagten, die auf die Masseangaben des Klägers nach der Ankündigung eigener Ermittlungen nicht mehr zu sprechen kam, ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Zahl der eingebauten Leuchten unstreitig ist. Ähnlich verhielt sich das Vorbringen zu den Stundenlohnarbeiten. Es wurde gerügt, daß die Stundenlohnzettel nicht vollständig vorgelegt worden waren, obwohl der Beklagten ausweislich ihres Schreibens vom 14. 6. 1994 alle Stundenlohnzettel zur Verfügung standen. Es wurde darüber hinaus in dem Raum gestellt, daß ein Teil der vorgelegten Zettel ohne Gegenbestätigung des Auftraggebers war. Diesem Vorbringen war ingesamt nicht zu entnehmen, daß über formale Einwände hinaus die angefallenen Stundenlohnzeiten und deren sachliche Berechtigung ins Zweifel gezogen wurden. Auch diese Punkte hat das Landgericht zutreffend als erstinstanzlich unstreitig behandelt. Die Berücksichtigung dieses verspäteten Vorbringens in der Berufungsbegründung hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 86, 31 m. w. N.) liegt eine Verzögerung im Sinne der §§ 296, 528 ZPO immer dann vor, wenn die Berücksichtigung des verspäteten Vortrags zu einer zeitlichen Verlängerung des Prozeßverfahrens zwingt (absoluter Verzögerungsbegriff). Dem zu erwartenden Prozeßverlauf mit Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens ist als Vergleichsmaßstab nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 75, 3O2) der Verfahrensablauf bei rechtzeitigem Vorbringen gegenüberzustellen, um eine "Überbeschleunigung" zu verhindern. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung hätte in zweiter Instanz zu einer umfangreichen Beweisaufnahme gezwungen, die einen besonderen Beweisaufnahmetermin erforderlich gemacht hätte. Die Klärung umfangreicher tatsächlicher Fragen erst in zweiter Instanz hätte bei der Gesamtbetrachtung des Prozeßvelaufs eine beachtliche Verfahrensverlängerung bewirkt. Die Nachholung umfangreichen Parteivortrags in der Berufungsinstanz hätte dazu geführt, daß der eigentliche Streit der Parteien erst im Rechtsmittelverfahren ausgetragen wird. Das erstinstanzliche Verfahren hätte sich als weitgehend überflüssig dargetan. Dies entspricht nicht dem Wesen des Instanzenzuges. Einer Verzögerung konnte auch nicht durch terminsvorbereitende Maßnahmen gemäß § 273 ZPO entgegengewirkt werden. Der Senat, der von der Möglichkeit vorbereitender Ladungen von Zeugen und Sachverständigen regelmäßig Gebrauch macht, hat im vorliegenden Fall die von den Parteien benannten Zeugen nicht geladen, weil die Beweisaufnahme den Rahmen eines Verhandlungstermins gesprengt hätte. Maßgeblich für diese Einschätzung ist nicht so sehr die Zahl der insgesamt zu vernehmenden vier Zeugen. Vielmehr liegt es in der Natur der streitigen Fragen, daß eine Beweisaufnahme hierzu einen oder so gar mehrere Beweisaufnahmetermine erfordert hätte. Im Streit stehen nämlich über 3OO Einbauleuchten, über 6O Aufbauleuchten und mehrere 1OO Lohnstunden mit jeweils getrennt zu beurteilendem Hintergrund. Eine tatsächliche Klärung der sich hierzu in einer Beweisaufnahme ergebenden einzelnen Streitpunkte wäre jedenfalls im Rahmen eines Verhandlungstermins nicht zu erzielen gewesen. Der Senat war nicht verpflichtet, auf die Berufungsbegründung hin unter Zurückstellung anderer Berufungsverfahren einen oder mehrere Termine für die Durchführung dieses Verfahrens zu reservieren. Aufgrund der Berufungsbegründung konnten im übrigen vorbereitende Maßnahmen schon deshalb noch nicht veranlaßt werden, weil nach Eingang der Berufungserwiderung mit zahlreichen Anlagen die Beklagte die Notwendigkeit zu ergänzendem weiteren Vortrag gesehen hat. Bis zum Eingang der Replik vom 3. 1. 1996, in der einige bislang bestrittene Punkte unstreitig gestellt wurden, war nicht absehbar, welche Fragen endgültig des Beweises bedurft hätten. Vorbereitende Anordnungen auf Verdacht oder Vorrat, die unter Umständen unnötige Kosten verursachen, sind von der Prozeßleitungsbefugnis des Gerichts gemäß § 273 ZPO nicht gedeckt (vgl. Zöller - Greger, ZPO, 19. Auflage, § 273 Rnr. 2). Gründe mit denen die erstinstanzliche Fristversäumnis gemäß § 528 Abs. 1 ZPO entschuldigt werden könnte, sind nicht vorgebracht worden. Im übrigen ist der Beklagten auch grobe Nachlässigkeit vorzuwerfen, indem sie sich erstinstanzlich mit weitgehend anderen, zum Teil dem Berufungsvorbringen widersprechenden Verteidigungsmitteln gegen die Klageforderung wehrte, so daß auch die Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. 5. Nach Maßgabe der vorstehenden Überlegung stehen dem Kläger aus der 5. bis 8. Teilrechnung folgende Ansprüche gegen die Beklagte zu: a. 5. Teilrechnung: Der Anspruch des Klägers aus den mit der 5. Teilrechnung abgerechneten Werkleistungen bemißt sich auf 11.338,42 DM. Die Beklagte hat zu Recht gerügt, daß dem für Aufbauleuchten angesetzten Betrag ein Rechenfehler zugrundeliegt. Die zu dieser Rechnung überreichten Stundenlohnzettel ergeben - wie die Beklagte gleichfalls zu Recht einwendet - nur eine Gesamtstundenzahl von 131,5 Stunden. Schließlich steht dem Kläger keine Vergütung für die mit Stundenlohnzettel vom 9. 2. 1994 berechnete Baubesprechung zu. Die Durchführung von Baubesprechungen war nach dem gewöhlichen Verlauf der Dinge von Anfang an zu erwarten. Soweit der Kläger mit seinen Mitarbeitern hieran teilnahm, ist dies als notwendige und absehbare Vorbereitungsmaßnahme für die Montage der Leuchten mit dem Pauschalsatz abgegolten und kann nicht gesondert in Rechnung gestellt werden. Die übrigen geltend gemachten Stundenlohnarbeiten sind vergütungsfähig. Sie betreffen insgesamt Störungen und Zeitverzögerungen, deren Risiko von der Beklagten zu tragen war. Dies gilt insbesondere für die in Rechnung gestellten Umräumarbeiten, da die Materialbelieferung Sache der Beklagten war, hatte sie auch für eine ordnungsgemäße Zwischenlagerung der Materialen auf der Baustelle bis zu ihrer endgültigen Verarbeitung durch den Kläger Sorge zu tragen. Eine gesondert zu vergütende Störung der Leuchtenmontage lag auch immer dann vor, wenn Nacharbeiten wegen zunächst nicht vollständig gelieferter Leuchtmittel erforderlich wurden. Der zwischen den Parteien vereinbarte Pauschalsatz für die Montage war erkennbar auf einen einheitlichen Montagevorgang bezogen. Doppelte Montageschritte und Nacharbeiten, die in einem unvollständigen Materialnachschub durch die Beklagte ihren Grund hatten, waren gesondert zu vergüten. Es ergibt sich damit folgende Forderung: Rechnungsbetrag 11.812,22 DM abzüglich des Rechenfehlers bei den Aufbauleuchten 151,8O DM abzüglich zu Unrecht angesetzter Stundenlohn- zeiten wegen der Teilnahme an der Baubesprechung (4 Stunden x 4O,OO DM = 16O,OO DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer) 184,OO DM abzüglich nicht nachgewiesener Stundenlohn- arbeiten ( 3 Stunden x 4O,OO DM = 12O,OO DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer ) 138,OO DM 11.338,42 DM b. 6. Teilrechnung: Der 6. Teilrechnung liegt ein unstreitiger Rechenfehler von 41,4O DM zugrunde. Aus dieser Rechnung war zu Gunsten des Klägers danach nur ein Betrag von 11.745,61 DM anzuerkennen. 6. Gegenüber der 7. und 8. Teilrechnung hat die Beklagte keine prozessual beachtlichen Einwände vorgebracht. Die aus dem Bauvorhaben der Finanzakademie in Brühl dem Kläger gemäß der 5. bis 8. Teilrechnung erwachsene Forderung berechnet sich daher wie folgt: 5. Teilrechnung 11.338,42 DM, 6. Teilrechnung 11.745,61 DM, 7. Teilrechnung 6.814,9O DM, 8. Teilrechnung 4.393,OO DM 34.291,93 DM 7. Diese Forderung hat die Beklagte durch anrechenbare Zahlung nur in Höhe von 11.257,OO DM erfüllt. Der dem Kläger zustehende Anspruch berechnet sich daher insgesamt wie folgt: 34.291,93 DM, abzüglich 11.257,OO DM 23.O34,93 DM Die unstreitigen Zahlungen der Beklagten auf die 5. Teilrechnung und die Rechnung über das Bauvorhaben Alleestraße in Siegburg in Höhe von insgesamt 17.237,OO DM ist zunächst entsprechend der zwischen den Parteien zustandegekommenen Verrechnungsvereinbarung auf das Bauvorhaben Alleestraße anzurechnen. Die Rechnung für dieses Bauvorhaben belief sich auf 5.98O,OO DM. So das sich eine Tilgungswirkung für die 5. Teilrechnung gemäß § 362 BGB nur in Höhe von 11.257,OO DM (17.237,00 DM - 5.980,00 DM) ergibt. Es mag dahinstehen, ob sich bereits aus §§ 366 BGB ergibt, daß die Anrechnung der Zahlungen zunächst auf das Bauvorhaben Alleestraße erfolgen sollte. Jedenfalls ist aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 14. 6. 1994, in dem es heißt, daß die Rechnung bezüglich des Bauvorhabens Alleestraße "deckend ausgeglichen" ist, eine ausdrückliche Abrechnungsvereinbarung zustandegekommen. Der Kläger hat sich nämlich mit dieser Verrechnung einverstanden erklärt, in dem er sie bei der Berechnung seiner Klageforderung zugrundegelegt hat. Faßbare Anhaltspunkte dafür, daß die Rechnung Alleestraße überzahlt sein könnte und ihr insofern Bereicherungsansprüche zustehen, hat die insofern darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. 8. Schließlich greift die Aufrechnung der Beklagten mit einer Schadensersatzforderung aus einer Baumaßnahme der Parteien in Remagen nicht durch. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 635, 634 BGB sind schon dem Grunde nach nicht schlüssig vorgetragen. Es fehlt an einer hinreichenden Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, die für das Entstehen dieses Schadensersatzanspruchs erforderlich ist. Mit Schreiben vom 29. 6. 1994 hat die Beklagte zwar die angeblichen Mängel des montierten Lichtbands gerügt und eine Nachfrist bis zum 4. 7. 1994 gesetzt. Die Androhung, die an die Versäumung dieser Frist geknüpft wurde, genügt jedoch nicht den gesetzlichen Anforderungen. In dem Schreiben heißt es nämlich: "Als dann behalten wir uns ausdrücklich vor, auf ihre weiteren Leistungen zu verzichten ...". In einer Ablehnungsandrohung gemäß § 634, 635 BGB muß unzweideutig zum Ausdruck kommen, daß der Gläubiger nach Fristablauf die Annahme der Leistung ablehnen wird. Die Androhung von Überlegungen, ob danach weitere Leistungen des Schuldners akzeptiert werden oder nicht, genügt nicht dem Gebot der Eindeutigkeit. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof zutreffend entschieden, daß die Formulierung "Rücktritt oder sonstige Rechte vorbehalten" nicht genügt (BGH LM § 326 (D) Nr. 2 im Anschluß an RGZ 91, 164). Werden Rechtsfolgen nicht unweigerlich angekündigt, sondern durch die Formulierung der Ablehnungsandrohung - wie im vorliegenden Fall - verschiedene Möglichkeiten offen gelassen, ist dem Klarheitsgebot des § 634 BGB nicht genüge getan. Mit der Ablehnungsandrohung muß vielmehr unzweifelhaft zum Ausdruck kommen, daß nach Fristablauf Mangelbeseitigungsarbeiten des Unternehmens endgültig ausgeschlossen sind. Ein derartiger Erklärungsgehalt konnte aus den dargestellten Gründen dem Schreiben der in werkvertraglichen Fragen erfahrenen Beklagten nicht mit der gebotenen Klarheit entnommen werden. Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 284, 288 Abs. 1 BGB. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2, 7O8 Nr. 11, 713 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: 23.549,91 DM. Beschwer für die Beklagte: 23.O34,93 DM.