19 U 231/95

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 21. Juli 1995 - 43 O 257/92 - wird teilweise, nämlich soweit mit der Widerklage mehr als 19.110,81 DM geltend gemacht werden, zurückgewiesen; insoweit wird die Widerklage abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klageforderung von 18.789,19 DM und widerklagend die Zahlung von 32.110,81 DM begehrt, ist teilweise zur Entscheidung reif, so daß insoweit gem. § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden war. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, daß die Klägerin die der Höhe nach mit 18.789,19 DM unstreitige restliche Vergütung für die von ihr gelieferte Hard- und Software für eine Lysimeteranlage beanspruchen kann; dieser Anspruch rechtfertigt sich aus §§ 651 Abs. 1 S. 2, 631, 640, 641 BGB. Er ist entgegen der Ansicht der Beklagten gem. § 641 Abs. 1 BGB fällig, weil das Werk der Klägerin abgenommen worden ist (§ 640 BGB). Das ergibt sich aus dem Abnahmeprotokoll vom 13.5.1992 (Bl. 66 d.A.). Daß die Beklagte hieran nicht beteiligt gewesen sein will, ist unerheblich. Denn wenn der Auftraggeber der Beklagten, das S.amt, das Werk der Beklagten, in dem das der Klägerin enthalten war, ausdrücklich als im wesentlichen vertragsgerecht abgenommen hat, muß dies die Beklagte auch in ihrem Verhältnis zur Klägerin gegen sich gelten lassen. Das gilt umsomehr, als die Anlage auch unstreitig in Betrieb genommen worden ist. Darüber hinaus ist die Behauptung der Beklagten, an der Abnahme nicht beteiligt gewesen zu sein, auch widerlegt; denn das Abnahmeprotokoll ist von dem für sie handelnden Zeugen Sch. unterschrieben worden, wie sich aus eine Vergleich der Unterschriften (Bl. 66 d.A. und Bl. 16 der Beiakten 11 OH 10/94 LG Aachen) zweifelsfrei ergibt. Die Identität dieser Unterschriften hat die Beklagte nach entsprechendem Vorhalt der Klägerin auch nicht bestritten. Daß im Abnahmeprotokoll Mängel aufgeführt sind (Verkleidung, Anordnung im Notstrombereich u. Bedienungsanleitung), hindert die Abnahme nicht, sondern dient wegen § 640 Abs. 2 BGB nur dem Erhalt der Mängelbeseitigungsansprüche; die Klägerin hat sie nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag auch beseitigt (Bl. 263 d.A.). Soweit die Beklagte meint, eine Abnahme habe wegen fehlender Dokumentation nicht erfolgen können, was sie auch mit Schreiben vom 23.9.1992 gerügt habe, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Dabei kann auf sich beruhen, ob dieser Einwand nicht schon deshalb unbeachtlich ist, weil sie nicht näher ausführt, was sie überhaupt dokumentiert haben wollte und inwieweit die Klägerin sich hierzu verpflichtet hatte. Denn die Klägerin hat hierauf erwidert, daß sie die Dokumentation direkt an den Auftraggeber bzw. die für ihn handelnde B. geliefert habe und weiter ausgeführt, daß ohne diese Dokumentation der Datenkonzentrator gar nicht abfragbar gewesen wäre (Bl. 263 d.A.); dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Für die Richtigkeit dieser Behauptung spricht auch, daß das Abnahmeprotokoll eine derartige Beanstandung nicht aufweist. Mit der Abnahme erlosch der ursprüngliche allgemeine Erfüllungsanspruch der Klägerin und konkretisierte sich auf den Mängelbeseitigungsanspruch (§§ 633 ff. BGB). Mängel am Werk der Klägerin, soweit sie nicht bereits im Abnahmeprotokoll aufgeführt worden sind, hat die Beklagte zu beweisen (vgl. Palandt - Thomas, BGB, 54. Aufl., § 633 Rn 10). Diesen Beweis hat sie nicht führen können. Nach dem Gutachten des Sachverständigen K. vom 11.9.1993 kann nicht davon ausgegangen werden, daß die von der Klägerin gelieferte Soft- oder Hardware mit Mängeln behaftet war. Der Sachverständige hat dies mit nachvollziehbaren Erwägungen, die auch von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung nicht näher angegriffen werden, begründet. Deshalb ist kein Grund ersichtlich, aufgrund dessen die Beklagte berechtigt wäre, von der Klägerin die Kosten für die Neuerstellung der Software, geschweige denn auch der Hardware zu fordern; letztere hätte im übrigen nach den Feststellungen des Sachverständigen auch bei einer fehlerhaften Software weiter verwendet werden können. Deshalb braucht unbeschadet der Frage, ob die sonstigen Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme vorlagen, auch nicht näher auf den Umstand eingegangen zu werden, daß die Beklagte bisher jeden konkreten Nachweis (Rechnungen pp.) dafür schuldig geblieben ist, daß sie entsprechende Aufwendungen getätigt hat. Damit reduziert sich eine mögliche Schadensersatzforderung der Beklagten, die sie selbst mit insgesamt 50.900,-- DM beziffert hat und mit der sie gegenüber der Klageforderung aufrechnet, um die von der Beklagten für diese Positionen angesetzten 13.000,-- DM auf 37.900,-- DM. Die Beklagte beansprucht weiter Schadensersatz mit der Begründung, die Klägerin habe die Spannung der primären Stromversorgung (20 - 25 V) nicht auf 9 V reduziert, obwohl sie hiermit beauftragt gewesen sei; deshalb seien ihre Wägeindikatoren zerstört worden. Sie habe 22 Wägesysteme zu je 1.700,-- DM erneuern und außerdem einen Transformator für 500,-- DM anschaffen müssen. Trifft diese Behauptung zu, könnte sich es sich um einen unmittelbar durch das Werk der Klägerin verursachten und deshalb unter § 635 BGB fallenden Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden handeln (vgl. Palandt-Thomas, a.a.O., Vorbem v § 633 Rn 23, 24 u. 28 m.w.N.), mit dem die Beklagte aufzurechnen berechtigt wäre. Ob die Beklagte deshalb auf die Restforderung der Klägerin nichts mehr zu zahlen braucht und den überschießenden Betrag mit der Widerklage geltend machen kann, hängt davon ab, ob die Wägesysteme durch eine zu hohe Stromspannung zerstört worden sind und ausgetauscht werden müssen (was durch Zeugnis Sch. und Sachverständigengutachten zu Beweis steht und ob dies der Klägerin anzulasten ist. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn sie verpflichtet gewesen wäre, die von der Fa. R. vorinstallierte Spannung von 12 - 14 V (so die Klägerin) oder 20 V - 25 V (so die Beklagte) ebenso wie auch die in dem von ihr gelieferten Notstromaggregat gelieferte Spannung von 12 V auf 9 V zu reduzieren. Daß auch die Spannung des Notstromaggregats Verursacher sein könnte, hat die Beklagte nunmehr - abweichend von ihrem erstinstanzlichen Vortrag - mit der Behauptung begründet, dieses sei mehrfach zum Einsatz gekommen, weil die primäre Stromversorgung infolge Blitzschlags mehrfach ausgefallen sei; die Klägerin hat dies nicht bestritten, so daß von der Richtigkeit dieser Behauptung auszugehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Sie bestreitet aber eine Verpflichtung zur Reduzierung unter 12 - 14 V mit der Begründung, eine derartige Reduzierung sei technisch unsinnig und behauptet ihrerseits, die Ursache liege darin, daß die Beklagte zwei nicht zusammengehörige Bauteile installiert habe. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen W. ist unergiebig, beantwortet insbesondere diese Fragen nach der Ursache nicht. Deshalb bedarf es der Einholung eines weiteren Gutachtens zu der Frage, ob es technisch angezeigt gewesen wäre, die Spannung auf 9 V zu transformieren und für den Fall, daß dies angezeigt war, ob die von der Beklagten behaupteten Schäden hierdurch verursacht worden sind. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beweiserhebung zu dieser Frage auch nicht dadurch entbehrlich geworden, daß die Beklagte das Werk der Klägerin vorbehaltlos abgenommen habe (§ 640 Abs. 2 BGB); denn dies führt nur zum Verlust der Ansprüche aus §§ 633, 634 BGB und der Einrede des nichterfüllten Vertrages, der Schadensersatzanspruch in Geld einschließlich der Mängelbeseitigungskosten aus § 635 BGB bleibt dagegen erhalten (vgl. Palandt-Thomas, a.a.O., § 640 Rn 6 mit Rechtsprechungsnachweisen). Unbeschadet des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht aber bereits jetzt fest, daß die Widerklage allenfalls in dem tenorierten Umfang Erfolg haben kann. Denn dem unter Ziffer 2) aufgeführten denkbaren Schadensersatzanspruch der Beklagten von 37.900,-- DM steht eine berechtigte Forderung der Klägerin von 18.789,19 DM gegenüber; damit verbleibt der Beklagten nach Aufrechnung gegen diese Forderung allenfalls eine Gegenforderung von 19.110,81 DM, die sie widerklagend geltend machen kann. Der überschießende Teil der mit der Widerklage geltend gemachten Forderung wird vom Ausgang des Rechtsstreits nicht beeinflußt, so daß hierüber gem. §§ 523, 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden war. Die Kostenentscheidung war dem Schlußurteil vorzubehalten; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Beschwer für die Beklagte: 31.789,19 DM