11 U 276/95

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 10.11.1995 - 18 O 258/92 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die in förmlicher Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, steht der Klägerin der geltend gemachte Restwerklohn aus § 631 BGB zu. 1. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über diverse Dachdeckerarbeiten zustande gekommen. Der danach geschuldete Werklohn ergibt sich aus den Rechnungen der Klägerin vom 01.10.1991 über 47.540,64 DM und 2.784,45 DM. Da der Beklagte auf die geschuldete Werklohnforderung (50.325,09 DM) lediglich Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 40.257,57 DM geleistet hat, steht der Klägerin noch ein Zahlungsanspruch in Höhe der Klageforderung zu. Die Rechnungen der Klägerin entsprechen der zwischen den Parteien zustande gekommenen Vergütungsvereinbarung. Mit Angebot vom 20.02.1991 hat die Klägerin für die Eindichtung eines Flachdachs und Herrichtung eines Vordachs einen Festpreis berechnet und in diesem Angebot ausgeführt, daß sonstige nicht erfaßte Arbeiten nach Lohn- bzw. Materialaufwand abgerechnet werden. Im weiteren wurden in diesem Angebot die Stundenlohnsätze genannt. Dieses Angebot hat der Kläger mit Schreiben vom 20.02.1991 angenommen. Dies steht aufgrund des als gerichtliches Geständnis gemäß § 288 Abs. 1 ZPO zu qualifizierenden Parteivortrags des Beklagten erster Instanz fest. Die Rechnungen der Klägerin, die bereits vor der gerichtlichen Auseinandersetzung Gegenstand intensiver Erörterungen zwischen den Parteien waren, wurden insbesondere hinsichtlich der Abrechnungsweise bezüglich der Arbeiten am "Zwiebelturm" zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen. Mit Schriftsätzen vom 25.11.1993 und 17.01.1994 wurde das Fehlen des im Schreiben des Beklagten vom 20.02.1991 angesprochenen Angebots für die Eindeckung des Zwiebelturms nur bezüglich der Materialauswahl aufgegriffen. Die Abrechnungsweise blieb unbestritten. Auch nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 14.7.1994 ausdrücklich darauf hingewiesen hat (vgl. landgerichtliches Urteil Bl. 10, 3.Abs.), daß bezüglich der einzelnen Positionen der Schlußrechnung keine substantiierten Einwände vorgebracht worden sind, blieb die Abrechnung der Arbeiten am Zwiebelturm unstreitig. Wie der Bundesgerichtshof zutreffend entschieden hat (u.a. NJW 1983, 1496(1497), kommt dem Nichtbestreiten Geständniswirkung gemäß § 288 Abs. 1 ZPO zu, wenn es in Zusammenhang mit weiteren Umständen den Willen erkennen läßt, den gegnerischen Vortrag nicht bestreiten zu wollen. So lagen die Dinge angesichts der geschilderten Umstände hier. Da trotz des gerichtlichen Hinweises kein Vortrag zur Rechnungshöhe erfolgte, mußte das Landgericht von der Richtigkeit der Abrechnung ausgehen. 2. Der Beklagte kann nicht mit dem erstmals in der Berufungsbegründung erhobenen Einwand, die Eindeckung des Zwiebelturms hätte nicht mit Stundenlohn und nach Materialaufwand abgerechnet werden dürfen, durchzudringen. Es kann letztlich dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines Widerrufs des erstinstanzlichen Geständnisses gemäß §§ 532, 290 ZPO vorliegen. Spätestens nachdem in der Berufungserwiderung der Klägerin eine die Abrechnung rechtfertigende Vereinbarung behauptet worden ist, hätte es näheren Beklagtenvortrags dazu bedurft, warum erstinstanzlich irrig nicht bestritten worden ist ( § 290 ZPO). Denn dieses -erstmals fast 5 Jahre nach Rechnungsstellung erhobene- Bestreiten kann jedenfalls gemäß §§ 528 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Der Einwand ist entgegen § 275 Abs. 1 ZPO und der in § 282 Abs. 1 ZPO normierten Prozeßförderungspflicht verspätet. Bereits in der Klageerwiderung hätten die Einwände zur Berechnung der Vergütung für die Eindeckung des Zwiebelturms vorgebracht werden müssen. Die Klägerin hatte nämlich bereits mit der Klageschrift ihre Rechnungen überreicht, nach denen die entsprechenden Arbeiten auf Stundenlohnbasis und nach Materialaufwand abgerechnet wurden. Statt dessen hat sich der Beklagte mit anderen Einwänden gegen die Klageforderung verteidigt, die nunmehr zum Teil im Berufungsrechtszug nicht mehr weiterverfolgt werden. Die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens in der Berufungsbegründung würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen. Nachdem die Klägerin nämlich in der Berufungserwiderung substantiiert eine dem Angebot vom 20.02.1991 entsprechende Vergütungsvereinbarung bezüglich der Arbeiten am Zwiebelturm behauptet und durch Zeugnis des Architekten des Beklagten unter Beweis gestellt hat, hätte hierzu und ggfls. zur Angemessenheit der Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB durch Sachverständigengutachten Beweis erhoben werden müssen. Die Klärung dieser umfangreichen tatsächlichen Fragen erst im zweiten Rechtszug hätte bei der Gesamtbetrachtung des Prozeßverlaufs eine beachtliche Verfahrensverlängerung bewirkt. Einer Verzögerung des Rechtsstreits konnte nicht durch terminsvorbereitende Maßnahmen gemäß § 273 ZPO entgegengewirkt werden. Die zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB bei Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens des Beklagten erforderliche Sachverständigengutachten hätte bis zum Verhandlungstermin vor dem Senat nicht eingeholt werden können. 3. Der Geltendmachung der Restwerklohnforderung steht nicht die "Schlußzahlungseinrede" gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B entgegen. Zwar war die Geltung der VOB zwischen den Parteien vereinbart. Das Landgericht hat jedoch mit zutreffenden Erwägungen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 VOB verneint. Nach dieser Bestimmung steht nur die eindeutige Erklärung des Bauherrn, nicht mehr zahlen zu wollen, der Schlußzahlung gleich. Dies folgt daraus, daß eine die Schlußzahlungseinrede auslösende Zahlungsverweigerung weitreichende Konsequenzen für den Werkunternehmer hat. Nur einer unzweideutigen schriftlichen Zahlungsverweigerung kommt die nötige Warnfunktion zu. Insbesondere dann, wenn der Auftragnehmer den Eindruck vermittelt, eine weitere, endgültige Prüfung der Schlußrechnung stehe noch aus, fehlt es an der erforderlichen Bestimmtheit der Ablehnung (BGH Baurecht 1983, 476; Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., B § 16 Rnr. 46 b). Da das Schreiben des Beklagten vom 02.12.1991 auch als Ankündigung einer weiteren Überprüfung der Schlußrechnung der Klägerin verstanden werden kann, entbehrt es der nach der Rechtsprechung erforderlichen Eindeutigkeit. Dies folgt daraus, daß der Beklagte am Ende dieses Schreibens ankündigt, auf die Angelegenheit noch einmal zurückkommen zu wollen. Daß sich diese Wendung nur auf die im davor stehenden Absatz angesprochenen Überzahlung beziehen sollte, ist nicht eindeutig. Sie kann genau so gut dahingehend verstanden werden, daß die gesamte Angelegenheit einschließlich der in dem Schreiben gleichfalls angesprochen angeblichen Mängel am Zwiebelturms nochmals erörtert werden sollte. 4. Dem Beklagten steht schließlich kein Minderungsanspruch in Höhe der Klageforderung zu. a. Es kann hierbei dahinstehen, ob der Minderungseinwand hinsichtlich seiner Berechnungsgrundlage schlüssig vorgetragen ist. Hierzu hätte es nachprüfbarer Angaben zum Wert des Werks mit Mangel und zum Wert des Werks ohne Mangel bedurft. Insofern fehlen jedwede Darlegungen. Ohne den Vortrag von Anknüpfungstatsachen wäre auch eine gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO ausgeschlossen. b. Was die Gestaltung der Eindeckung des Zwiebelturms anbelangt, ist der Minderungseinwand jedenfalls aus den vom Landgericht im angegriffenen Urteil genannten Gründen ohne Erfolg. Nach der Vernehmung des Zeugen Löffelsender und der Begutachtung des Sachverständigen B. steht eindeutig fest, daß das Werk mangelfrei ist. Die Bekundungen des Sachverständigen stehen in Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen Löffelsender im Termin vor dem Landgericht. Der Zeuge, der als Architekt des Beklagten mit der Angelegenheit befaßt war, hat bei seiner Vernehmung angegeben, daß es sich nach seiner Einschätzung bei der von der Klägerin vorgenommenen Zinkeindeckung um eine "einwandfreie Arbeit" handele. Auch auf dem in Ablichtung zu den Akten gereichten Foto macht der Zwiebelturm einen ordentlichen Eindruck. Bei einer handwerksmäßigen Leistung sind aus den vom Sachverständigen nachvollziehbar angeführten Gründen gewisse Unregelmäßigkeiten hinzunehmen. Der Sachverständige hat darüber hinaus nachvollziehbar dargestellt, daß der ungleichmäßige Verlauf einzelner Zinkblechsegmente bei der vorgegebenen Form des Unterbaus unvermeidbar war. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Werk auch nicht deshalb mangelhaft, weil ein noch besserer optischer Eindruck möglicherweise dann erzielbar gewesen wäre, wenn Unebenheiten des Untergrunds mit einer Filzunterlage ausgeglichen worden wären. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die ästhetische Gestaltung eines Werks, das im übrigen die vertraglich vorgesehenen Funktionen erfüllt, als vertragsgemäß angesehen werden kann, ist grundsätzlich der für den Auftraggeber erkennbare Bestellerwille (BGH BauR 1981, 284). Werden vom Bauherrn keine besonderen Wünsche geäußert, ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Der Beklagte hat hier nicht hinreichend vorgetragen, daß er über das gewöhnliche Maß hinausgehende Vorstellungen hinsichtlich der ästhetischen Gestaltung des Zwiebelturms geäußert hat. Insofern war die Klägerin berechtigt, entsprechend den DIN-Vorschriften die Zinkeindeckung dem Untergrund anzupassen. 5. Schadensersatzansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B scheiden im Zusammenhang mit der optischen Gestaltung der Eindeckung des Zwiebelturms gleichfalls aus. Denn es bedurfte insofern keines Hinweises der Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B, da die Funktion der Eindeckung durch die gewählte Vorgehensweise nicht berührt wurde und die optischen Auswirkungen einer fehlenden Filzunterlage nach dem zu den Akten gereichten Foto, den Bekundungen des Zeugen Löffelsender und den der Begutachtung des Sachverständigen B. nur marginal waren. Insofern hat das Landgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, daß der Beklagte durch einen sachkundigen Architekten vertreten wurde, dem die Konsequenzen des Unterbaus für die optische Gestaltung der Zinkblecheindeckung bekannt sein mußten. Nach ständiger Rechtsprechung (z. B. OLG Karlsruhe BauR 1972, 380) orientieren sich die Hinweispflichten des Unternehmers regelmäßig an den auf seiten des Auftragnehmers vorauszusetzenden Kenntnissen. Insbesondere würde es die Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB überspannen, wenn dem Unternehmer gegenüber einem von einem Architekten beratenen Besteller Erklärungen zur optischen Wirkung technisch ordnungsgemäßer Werkleistungen abverlangt würden. Die planerische Gestaltung ist nämlich Sache des Architekten (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., § 4 Rdnr. 87 a). 6. Der Beklagte kann der Klageforderung auch nicht entgegenhalten, daß es im Bereich des Zwiebelturms angeblich mehrfach zu Feuchtigkeitseinbrüchen gekommen ist. Diese Behauptung kann schon aus Rechtsgründen den vom Beklagten geltend gemachten Minderungseinwand nicht ausfüllen. Nach § 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B kommt eine Minderung nur dann in Betracht, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung wegen eines unverhältnismäßig hohen Aufwands ablehnt. Die Mängelbeseitigung war nach dem Vorbringen des Beklagten möglich. Der Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, daß die Klägerin auf entsprechende Aufforderung hin die Mangelbeseitigung ablehnte. Im Gegenteil ist nach den Darlegungen seines Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon auszugehen, daß neue Eigentümer des Hauses die Reparaturarbeiten in Auftrag gab, ohne zuvor die Klägerin zu unterrichten. Da schon die rechtliche Grundlage eines Minderungsanspruchs im Zusammenhang mit den angeblichen Durchfeuchtungen nicht vorgetragen ist, mag dahinstehen, ob das Vorbringen zu den bestrittenen Schadensfällen hinreichend substantiiert ist. Es kann auch offen bleiben, ob zur Verantwortung der Klägerin für die Undichtigkeiten vor dem Hintergrund der gegenteiligen Bekundungen des Sachverständigen B. im Termin vor dem Landgericht vom 12.10.1995 genügend vorgetragen ist. 7. Das Landgericht hat schließlich zutreffend entschieden, daß auch eine Herabsetzung der Vergütung aufgrund einer vom Beklagten behaupteten Vereinbarung vom 15.08.1991 nicht in Betracht kommt. Für den behaupteten einvernehmlichen Preisnachlaß ist der Beklagte beweispflichtig. Der von ihm benannte Zeuge Löffelsender hat erstinstanzlich die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt, sondern vielmehr glaubhaft angegeben, daß zwischen den Parteien eine Skontierung für den Fall alsbaldiger vollständiger Zahlung vereinbart wurde, eine einvernehmliche Herabsetzung des Werklohns für die Eindeckung des Zwiebelturms aber gerade nicht zustande kam. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beweiswürdigung wird auf die auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des angegriffenen landgerichtlichen Urteils zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen Bezug genommen ( § 543 Abs. 1 ZPO ). 8. Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen ergibt sich aus §§ 284, 285, 288 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. 9. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den Beklagten: 10.067,52 DM.