2 Wx 37/96

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde werden dem Beteiligten zu 2) auferlegt. G r ü n d e I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beteiligte zu 2) für den von ihm erarbeiteten und dem Beteiligten zu 1) unter dem 21. Oktober 1993 übersandten Entwurf für einen Ehe-/Erbschaftsvertrag die mit Rechnung vom 7. November 1994 verlangte Beurkundungsgebühr (das Doppelte der vollen Gebühr) aus § 145 Abs. 1 KostO in Verbindung mit den §§ 36 Abs. 2, 46 Abs. 3 KostO erheben darf oder ob nur die Hälfte der für die Beurkundung bestimmten Gebühr (also eine volle Gebühr) erfallen ist, weil die Beurkundung selbst nicht vorgenommen wurde (§ 145 Abs. 3 KostO). Der Beteiligte zu 1) hatte sich Mitte September 1993 kurz vor dem für Ende September 1993 vorgesehenen Eheschließungstermin in der betreffenden Angelegenheit an den Beteiligten zu 2) gewandt. Der vorgesehene Vertrag sollte möglichst noch vor der Hochzeit abgeschlossen werden. Nach Erhalt des Entwurfs Ende Oktober 1993 teilte der Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 2) mit Schreiben vom 21. Dezember 1993 mit, daß er und seine Ehefrau mit dem Textvorschlag einverstanden seien, ein Erbvertrag derzeit aber nicht geschlossen und die Versicherungsbeträge nicht genannt werden sollten. Ferner bat er um Mitteilung der zu erwartenden Gebühren vor der Ausfertigung des endgültigen Vertrages und um zügige Beurkundung bis Ende Januar 1994 wegen der zwischenzeitlich auch von seiner Seite eingetretenen Verzögerung. Der Beteiligte zu 2) antwortete mit Schreiben vom 7. Januar 1994, in dem er die Angabe der Versicherungssumme als unerläßlich bezeichnete und den geänderten Vertrag sowie die Gebührenmitteilung nach Angabe der Versicherungssummen in Aussicht stellte. Mit Schreiben vom 18. März 1994 machte der Beteiligte zu 1) nähere Angaben über seine Lebensversicherungen. Nachdem er danach nichts von dem Beteiligten zu 2) hörte, bat er diesen mit Schreiben vom 4. Mai 1994, alle weiteren Vorbereitungen bezüglich des Vertragsentwurfs einzustellen und erklärte, die Angelegenheit sei für ihn erledigt. Gegen die Kostenrechnung vom 7. November 1994 legte der Beteiligte zu 1) Beschwerde mit dem Ziel ein, die Rechnung auf eine Gebühr mit Nebenkosten herabzusetzen. Mit dem angefochtenen und hiermit zur weiteren Sachdarstellung in Bezug genommenen Beschluß (Bl. 60 f) hat das Landgericht nach Anhörung des Präsidenten des Landgerichtes die Kostenrechnung des Beteiligten zu 2) auf 580,75 DM abgeändert. Zur Begründung hat das Landgericht angeführt, die für die Annahme eines Beurkundungsauftrages im Sinne des § 145 Abs. 3 KostO ausreichende, für den Beteiligten zu 2) erkennbare und hinreichend konkretisierte Beurkundungsabsicht habe der Beteiligte zu 1) vorliegend durch Hinweis auf die geplante vom Beteiligten zu 2) noch vor der Eheschließung vorzunehmende Beurkundung verdeutlicht. Die Festlegung eines bestimmten Beurkundungstermines sei hierfür nicht erforderlich. Für die Frage, ob sich aus dem Verhalten des Beteiligten zu 1) ein selbständiger Entwurfsauftrag ergebe oder das mit einem Beurkundungsauftrag zusammenhängende Erfordern eines Entwurfes nach § 145 Abs. 3 KostO vorliege, sei auch unerheblich, ob beide Vertragspartner oder nur einer von ihnen mit dem Notar in Verbindung getreten sei. Schließlich werde durch diese nicht restriktive Auslegung des § 145 Abs. 3 KostO der Anwendungsbereich für Abs. 1 dieser Vorschrift nicht derart eingeschränkt, daß er praktisch leerlaufe. Mit seiner gegen diese Entscheidung gerichteten weiteren Beschwerde macht der Beteiligte zu 2) geltend, die Annahme eines konkludenten Beurkundungsauftrages durch das Beschwerdegericht sei verfehlt. Das Landgericht statuiere für die Annahme eines Entwurfsauftrages im Sinne des § 145 Abs. 1 KostO überzogene Anforderungen und beachte im Gegensatz dazu bei der Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen eines konkludenten Beurkundungsauftrages im Sinne des § 145 Abs. 3 KostO nicht, daß dem Schweigen grundsätzlich kein Erklärungswert beigemessen werden dürfe, weder soweit es um einen Beurkundungstermin gehe, noch im Zusammenhang mit dem Verlangen nach einem Entwurf. Ein schlüssig erteilter Beurkundungsauftrag könne nicht angenommen werden, wo noch offen sei, ob es zu einer Beurkundung kommen werde, selbst wenn der Mandant des Notars die Beurkundung selbstverständlich in Betracht ziehe. Deshalb liege in all jenen Fällen kein Beurkundungsauftrag vor, in denen der Mandant den Entwurf mit der Absicht verlange, ihn zunächst zu prüfen und/oder mit einem Vertragspartner zu erörtern, um sich erst dann schlüssig zu werden, ob dieser Vertrag überhaupt beurkundet werden solle. Das Verlangen, "zunächst" einen Entwurf zu erhalten, sei also für sich gesehen ein Fall des § 145 Abs. 1 KostO. Mit dem Entwurf verfolge in diesen Fällen der Auftraggeber einen selbständigen Zweck im Sinne der genannten Bestimmung. Soweit im Verfahren des § 156 KostO nicht sicher festgestellt werden könne, daß der Kostenschuldner dem Notar einen Beurkundungsauftrag erteilt, der Notar aber auf Verlangen einen Urkundenentwurf gefertigt habe, ohne daß eine Beurkundung zustandegekommen sei, müsse regelmäßig davon ausgegangen werden, daß ein selbständiger Entwurf gemäß § 145 Abs. 1 KostO gefertigt worden sei. Andernfalls würde der Notar genötigt, ein Negativum zu beweisen, nämlich daß ein Beurkundungsauftrag nicht erteilt worden sei. Bei der hier gegebenen Sachlage sei für ihn von vornherein völlig offen gewesen, ob es zu einer Beurkundung kommen werde. Angesichts der für die Verlobte einseitig nachteiligen Bestimmungen des vom Beteiligten zu 1) erbetenen Entwurfs sei höchst zweifelhaft gewesen, ob die Verlobte dem Entwurf zustimmen werde. Der Hinweis des Beteiligten zu 1) auf die kurz bevorstehende Eheschließung habe keineswegs die sichere Erwartung begründen können, es werde zum Abschluß kommen. Im Gegenteil, er habe annehmen dürfen, es handele sich um einen jener typischen Fälle, in denen der zukünftige Ehemann seine Verlobte unter dem Druck der bevorstehenden Heirat zu einer Regelung zu bewegen suche, der sie, weil für sie höchst nachteilig, nach der Heirat nicht mehr zustimmen werde. Andere Umstände seien für ihn nicht ersichtlich gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 2) in der weiteren Beschwerde wird auf den Schriftsatz vom 9. Oktober 1996 (Bl. 77) verwiesen. II. Die infolge der Zulassung durch das Landgericht gemäß § 156 Abs. 2 Satz 1 und 2 KostO statthafte und auch im übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte weitere Beschwerde ist in der Sache nicht begründet. Nach § 156 Abs. 2 Satz 4 KostO kann das Rechtsmittel nur darauf gestützt werden, daß die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, also darauf, daß eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Beschluß in zutreffender Anwendung der Abgrenzungskriterien für die Entstehungstatbestände der Entwurfsgebühr nach § 145 Abs. 1 KostO und der Gebühr nach § 145 Abs. 3 KostO für die erforderte Aushändigung des Entwurfs eines beurkundungsbedürftigen Geschäftes, das nicht beurkundet wurde, das Entstehen der vom Beteiligten zu 2) begehrten Gebühr nach § 145 Abs. 1 KostO verneint. Die Entwurfsgebühr nach § 145 Abs. 1 KostO mit dem doppelten Gebührensatz nach § 36 Abs. 2 KostO entsteht nach allgemeiner Auffassung nur dann, wenn der Entwurf als selbständige notarielle Leistung begehrt wird. Von einer solchen selbständigen Bedeutung kann in der Regel nur ausgegangen werden, wenn der Auftraggeber mit dem Entwurf andere Zwecke als die Vorbereitung einer Beurkundung verfolgt (Rohs/Wedewer, KostO, 4. Aufl., 1992, § 145 Rdnr. 10). Im Unterschied dazu erhält der Notar nach § 145 Abs. 3 KostO nur die Hälfte der für die Beurkundung bestimmten Gebühr (eine volle Gebühr), wenn der Entwurf aus Anlaß eines Beurkundungsauftrages zur Vorbereitung der Beurkundung gefertigt, dem Auftraggeber auf dessen Erfordern ausgehändigt wurde und anschließend die Beurkundung aus Gründen unterbleibt, die nicht in der Person des Notars liegen. Einen Fall nach § 145 Abs. 3 KostO hat der Senat beispielsweise angenommen, wenn der Entwurf bei gleichzeitigem Beurkundungsauftrag zu dem Zweck erfordert worden ist, ihn dem Vertragspartner vorzulegen und mit ihm zu besprechen, damit dieser sich entscheiden kann, ob er den Vertrag abschließen will (vgl. Senat, JurBüro 1990, 75). Denn bei dieser Sachlage wird nicht "nur" ein Entwurf, sondern "zunächst" ein Entwurf erfordert, so daß von einer selbständigen Bedeutung des Entwurfs bei dieser Sachlage in der Regel nicht ausgegangen werden kann. Das Landgericht hat die für die Anwendbarkeit des § 145 Abs. 3 KostO entscheidende Frage, ob im Zeitpunkt des Erforderns des Entwurfes ein Beurkundungsauftrag vorlag, hier zu Recht bejaht. Die Beteiligten haben zwar keine ausdrückliche diesbezügliche Vereinbarung getroffen. Dies ist aber auch weder für das Erfordern eines Entwurfes nach § 145 Abs. 1 KostO noch für die Annahme eines Beurkundungsauftrages und das Erfordern der Aushändigung des zur Vorbereitung der Beurkundung erstellten Entwurfes im Sinne des § 145 Abs. 3 KostO erforderlich. Ob und in welchem Umfang eine Auftragserteilung stillschweigend durch schlüssige Handlung zum Ausdruck kommt, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu ermitteln. Dabei ist entscheidend, auf welchen erstrebten Vertragsumfang das Verhalten des Auftraggebers gegenüber dem Notar nach Treu und Glauben schließen läßt. Das Landgericht hat in dem Erscheinen des Beteiligten zu 1), der Äußerung seiner genauen Vorstellungen über den zu schließenden Vertrag und seinem Hinweis auf die Absicht, ihn möglichst noch vor der Eheschließung beurkunden zu lassen, zu Recht den Ausdruck einer hinreichenden konkretisierten Beurkundungsabsicht erblickt und diese als Grundlage für die Gebühr nach § 145 Abs. 3 KostO ausreichen lassen (vgl. OLG Schleswig JurBüro 1978, 577; Göttlich/Mümmler, KostO, 10. Aufl., Stichwort "Entwürfe" 8 a). Dem Verhalten des Beteiligten zu 1) mußte der Beteiligte zu 2) nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte entnehmen, daß die von ihm erwartete Tätigkeit der Erarbeitung eines Vertragsentwurfes in Vorbereitung eines zu beurkundenden Vertrages geschah. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß der Beteiligte zu 1) andere Zwecke als die Vorbereitung der Beurkundung verfolgte. Zu einer restrektiven Auslegung des § 145 Abs. 3 KostO besteht weder nach dem Sinn und Zweck noch nach dem Wortlaut des Gesetzes Anlaß. Diese Vorschrift erfaßt zumindest den Fall des "normalen steckengebliebenen" Beurkundungsgeschäftes, das heißt den Fall, daß eine oder alle Parteien des beabsichtigten Vertrages sich einen Entwurf der Urkunde vom Notar zum Zwecke der sorgfältigen Prüfung oder auch der Beratung durch einen Rechtskundigen aushändigen lassen. Nimmt in derartigen Fällen ein Beteiligter von der beabsichtigten und vorbereiteten Beurkundung aufgrund dieser Prüfung Abstand, so ist das der typische Fall des § 145 Abs. 3 KostO. Hier hat das Erfordern des Entwurfes gerade keine selbständige, von der Beurkundung unabhängige Bedeutung, sondern diese Überprüfung erfolgt im Zuge der Vorbereitung der Beurkundung. Es kann dann nichts anderes gelten, wenn aufgrund dieser Überprüfung die Beurkundung nicht zustandekommt (vgl. OLG Schleswig a.a.O. und Senat a.a.O.). Der Senat bekräftigt aus Anlaß des vorliegenden Sachverhaltes seine Auffassung, daß bei gleichzeitigem Beurkundungsauftrag der Entwurf nicht schon dann selbständige Bedeutung hat, wenn er erst dem Vertragspartner vorgelegt werden und mit ihm besprochen werden soll (siehe auch OLG Schleswig a.a.O. und Rohs/Wedewer, 3. Aufl., 1989, § 145 Rdnr. 10). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wird der Beurkundungsauftrag bei der Annahme einer konkludenten Willenserklärung nicht aus dem Schweigen des Auftraggebers, sondern aus den für den Notar erkennbaren sonstigen Umständen hergeleitet, die nach der Verkehrssitte und nach Treu und Glauben den Rückschluß auf eine Willenserklärung rechtfertigen. Mit der Annahme eines konkludenten Beurkundungsauftrages durch das Erscheinen und die entsprechenden Erklärungen des Beteiligten zu 1) zu seiner Absicht, alsbald den Vertrag aus einem konkreten Anlaß beurkunden zu lassen, hat das Landgericht daher wegen der hinreichend bestimmten Beurkundungsabsicht rechtsfehlerfrei auf einen Beurkundungsauftrag im Sinne des § 145 Abs. 3 geschlossen. Der Beteiligte zu 2) hätte im übrigen sämtliche verbleibenden Zweifel unschwer durch Rückfrage bei dem Beteiligten zu 1) im Besprechungstermin ausräumen können. Führte er selbst dort eine ausdrückliche Erklärung oder schriftliche Vereinbarung nicht herbei, muß er sich an dem hier vom Landgericht ohne Rechtsfehler interpretierten Erklärungswert des Verhaltens des Beteiligten zu 1) festhalten lassen. Auch der Umstand, daß nach den Erfahrungen des Beteiligten zu 2) die Zustimmung der Verlobten des Beteiligten zu 1) zu dem beabsichtigten Vertrag keineswegs sicher war, gibt keine Veranlassung, hier das Erfordern eines Entwurfes im Sinne des § 145 Abs. 1 KostO anzunehmen. Das Bestehen der konkreten Beurkundungsabsicht auf Seiten des bei dem Notar erschienenen Vertragspartners genügt für die Annahme eines konkludenten Beurkundungsauftrages im Sinne des § 145 Abs. 3 KostO jedenfalls dann, wenn nicht feststeht, daß ein Entwurf nur deshalb erfordert wurde, um sich mit dem Partner erst über wesentliche Punkte des Vertrages zu einigen oder um Experten außerhalb des Kenntniskreises des Notars zu konsultieren (vgl. zu diesen von der herrschenden Meinung entwickelten Ausnahmefällen von den Grundsätzen bei der Anwendung des § 145 KostO die Zusammenstellung bei Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO 13. Aufl., 1995, § 145 Rdnrn. 26, 27 sowie Mümmler in Anm. zum Senatsbeschluß JurBüro 78, 75, 79). Einen solchen Sonderfall hat das Landgericht rechtsfehlerfrei als nicht gegeben angesehen. Die von dem Beteiligten zu 1) auch im Namen seiner Verlobten abgegebene positive Stellungnahme zu dem ihm übersandten Entwurf des Beteiligten zu 2) indiziert im Gegenteil, daß die Vertragspartnerin des Beteiligten zu 1) bereits vor Erteilung des Beurkundungsauftrages grundsätzlich den betreffenden Ehevertrag abschließen wollte. Die spätere Abstandnahme des Beteiligten zu 1) vom dem fest beabsichtigten Vertragsschluß mit dem fest umrissenen Inhalt bietet daher keine Veranlassung, diesem Tatbestand, den § 145 Abs. 3 KostO gerade als Regelfall voraussetzt, unter die beschriebenen Ausnahmetatbestände zu fassen und dem Beteiligten zu 2) eine Entwurfsgebühr zuzubilligen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG; sie betrifft nur die außergerichtlichen Kosten, da sich die Kostentragungspflicht für die Gerichtskosten unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (§ 2 Nr. 1 KostO). Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: (1.155,75 DM abzüglich 580,75 DM =) 575,00 DM