2 Wx 42/97

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) vom 4. Juli 1997 gegen den Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. Juni 1997 - 11 T 179/97 - wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Beteiligte zu 1) ist als Eigentümerin im Grundbuch von L. Blatt x (Wohnungsgrundbuch) und Blatt x (Teileigentumsgrundbuch) eingetragen. Durch notariellen Vertrag vor Notar H. vom 19. Dezember 1996 hat sie das Wohnungs- und Teileigentum an die Beteiligten zu 2) veräußert, zu deren Gunsten am 17. Januar 1997 eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist. Zum Zweck der Kaufpreisfinanzierung haben die Beteiligten zu 2) im Namen der Beteiligten zu 1) - gestützt auf eine in dem notariellen Vertrag enthaltene Belastungsvollmacht - durch Erklärung vom 10. März 1997 vor Notar H. zugunsten der Beteiligten zu 3) eine Grundschuld im Betrag von 368.250 DM bestellt. In der Urkunde vom 10. März 1997 haben sie ferner die Eintragung eines Rangrücktritts der Auflassungsvormerkung hinter die Grundschuld sowie die Eintragung eines Vermerks bewilligt und beantragt, daß die Grundschuld gegenüber der Vormerkung wirksam sei. Der Notar hat namens der Beteiligten die Eintragung der Grundschuld sowie die Eintragung eines Vermerks beantragt, daß das Grundpfandrecht gegenüber der Auflassungsvormerkung wirksam sei. Der Rechtspfleger hat - nach vorheriger Beanstandung - durch Beschluß vom 21. April 1997 den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks sei unzulässig, weil die Beteiligten ihr Ziel durch einen Rangrücktritt der Auflassungsvormerkung erreichen könnten. Der hiergegen gerichteten Erinnerung haben der Rechtspfleger und der Richter des Amtsgerichts nicht abgeholfen. Auf entsprechenden Antrag hat das Grundbuchamt am 15. Mai 1997 die Grundschuld ohne Wirksamkeitsvermerk eingetragen. Das Landgericht hat die als Beschwerde geltende Erinnerung durch Beschluß vom 6. Juni 1997 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Wirksamkeitsvermerk sei nicht eintragungsfähig, weil durch ihn letztlich ein Rangverhältnis ausgedrückt werden solle. Für rangfähige Belastungen - nach herrschender Meinung sei die Auflassungsvormerkung rangfähig - sehe das Grundbuchrecht die Eintragung eines Rangvermerks vor, wenn sich die Rangfolge nicht aus der zeitlichen und räumlichen Reihenfolge der Eintragung ergebe. Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer weiteren Beschwerde, mit der sie im wesentlichen geltend machen, ohne die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks sei das Grundbuch unrichtig. In Rechtsprechung und Literatur werde daher die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks für zulässig erachtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß und die darin enthaltenen Bezugnahmen sowie auf die Begründung der weiteren Beschwerde Bezug genommen. II. Die weitere Beschwerde ist nach § 78 GBO statthaft und auch im übrigen zulässig, insbesondere formgerecht eingelegt (§ 80 Abs. 1 Satz 3 GBO). In der Sache ist sie jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes, §§ 78 GBO, 550, 551, 563 ZPO. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts bestätigt. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts. Der Wirksamkeitsvermerk ist eine im Gesetz nicht vorgesehene Eintragung. Er wird in beachtlichen Stimmen ausnahmsweise als Vermerk mit lediglich deklaratorischer Bedeutung für zulässig erachtet. So soll er etwa aus dem Grundbuch ersichtlich machen, daß ein eingetragenes Recht gegenüber einer Verfügungsbeschränkung oder gegenüber dem Nacherben wirksam ist (vgl. Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 4. Aufl., Einl. J 25 unter b ; Meikel, Grundbuchrecht, 7. Aufl. Rn. 102; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 10. Aufl., Rn. 296;, BayObLG FGPrax 1997, 135, 136). Es handelt sich dabei um Fallgestaltungen, bei denen die Wirksamkeit aus dem Grundbuch nicht erkennbar ist und auch nicht durch Rangänderung kenntlich gemacht werden kann, weil ein änderbares Rangverhältnis nicht besteht. Sind jedoch im Grundbuch einzutragende Rechte rangfähig und besteht zwischen ihnen demgemäß ein Rangverhältnis im Sinn von § 879 BGB, fehlt regelmäßig ein Anlaß, die Wirksamkeit der Rechte untereinander durch Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks im Grundbuch klarzustellen. In einem solchen Fall sind der Rang der Rechte und damit die Reihenfolge, in der sie bei der Zwangsvollstreckung berücksichtigt und befriedigt werden, ohne weiteres aus dem Grundbuch ersichtlich. Wollen die Beteiligten eine andere Reihenfolge herbeiführen, haben sie die Möglichkeit der Vereinbarung eines Rangvorbehalts (§ 881 BGB) oder einer nachträglichen Rangänderung (§ 880 BGB). Nach deren Eintragung im Grundbuch ist das Rangverhältnis ohne weiteres aus dem Grundbuch zu entnehmen. Die im Gesetz vorgesehenen Regelungen ermöglichen es mithin, durch entsprechende Vereinbarungen und deren Eintragung im Grundbuch das Verhältnis der eingetragenen Rechte zueinander zweifelsfrei klarzustellen. So liegt es auch hier: Nach völlig herrschender Meinung ist die Auflassungsvormerkung als dingliche Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs rangfähig im Sinne des § 879 BGB (vgl. BGHZ 46, 124, 127; BGH, WM 1986, 46, 48; Palandt-Bassenge, BGB, 56. Aufl., § 879 Rn. 5; § 883, Rn. 29). Die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Rangordnung (§§ 879 bis 891 BGB) rechtfertigt sich aus den Parallelen zwischen der Auflassungsvormerkung und den beschränkten Liegenschaftsrechten, insbesondere der rangwahrenden Wirkung der Vormerkung (§ 883 Abs. 3 BGB). Grundsätzlich ist deshalb das Rangverhältnis zwischen beschränkten dinglichen Rechten und der Auflassungsvormerkung nach den für das Rangverhältnis geltenden gesetzlichen Bestimmungen im Grundbuch erkennbar. Die allgemeinen Regelungen über das Rangverhältnis gelten mithin entsprechend auch für Auflassungsvormerkungen. Rangvorbehalt und Rangrücktritt sind möglich (vgl. Haegele/Schöner/Stöber, a.a.O, Rn. 1531). Eine Rangänderung zwischen Grundpfandrecht und Auflassungsvormerkung wird allgemein für zulässig gehalten (vgl. etwa BayObLG NJW-RR 1991, 567). Die Notwendigkeit eines Wirksamkeitsvermerks im Grundbuch wird damit begründet, dieses werde ohne entsprechende Eintragung unrichtig (so z.B. Demharter, Grundbuchordnung, 21. Aufl., § 22 Rn. 19; Lehmann, NJW 1993, 1558, 1559). Nach einhelliger Auffassung ist der Auflassungsvormerkungsberechtigte, der der Bestellung einer Grundschuld zustimmt, verpflichtet, dem Grundpfandrecht im Fall der Zwangsversteigerung das Vorrecht zu gewähren (vgl. RGZ 154, 355, 367; BGH LM § 883 BGB Nr. 6). Stimmt er der Grundschuldbestellung zu (§§ 182, 185 BGB), entfällt die auf § 883 Abs. 2 BGB beruhende relative Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung mit der Folge, daß die Grundschuld ihm gegenüber unmittelbar wirksam wird (vgl. OLG Saarbrücken, BWNotZ 1995, 170, 171 = MittRHNotK 1995, 25, 27; Frank, MittBayNot 1996, 271, 272; Haegele/Schöner/Stöber, a.a.O., Rn. 1523). Deshalb stimmt dann die aus dem Grundbuch ersichtliche Rechtslage, die die Vormerkung mit ihrer eingetragenen ursprünglichen Wirkung wiedergibt, mit der wirklichen Rechtslage nicht mehr überein. Infolge der Zustimmung des Vormerkungsberechtigten zur Bestellung der Grundschuld ist bereits außerhalb des Grundbuchs die Rechtsänderung im Verhältnis zwischen der Vormerkung und der Grundschuld eingetreten und das Grundbuch damit insoweit unrichtig geworden, als es verlautbart, das Grundpfandrecht sei gegenüber dem Vormerkungsberechtigten unwirksam (vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O., 171; Lehmann, a.a.O., 1558; Frank a.a.O., 272; Demharter, a.a.O., Rn. 19). Um dies zu vermeiden, soll bei der Eintragung des Grundpfandrechts vermerkt werden können, daß es gegenüber dem Vormerkungsberechtigten wirksam ist (so OLG Saarbrücken, a.a.O., 171, für den Fall, daß die Grundschuld bereits isoliert eingetragen ist, mit zust. Anm. v. Bühler; LG Saarbrücken MittBayNot 1996, 451; LG Amberg, MittBayNot 1996, 41; Stöber, MittBayNot 1997, 165, 167; Frank, a.a.O., 272;). Unterschiedlich beantwortet wird die Frage, ob der Wirksamkeitsvermerk nur bei dem Grundpfandrecht (so OLG Saarbrücken, a.a.O., 171; Lehmann a.a.O., 1560) oder zusätzlich auch bei der Auflassungsvormerkung eingetragen werden muß oder zumindest sollte (so Demharter, a.a.O., Rn. 19; Stöber, a.a.O., 169, mit Nachweisen zum Meinungsstand). Allein die bereits durch Zustimmung des Vormerkungsberechtigten zur Grundschuldbestellung eingetretene Änderung der Rechtslage vermag indes nach Ansicht des Senats die Notwendigkeit eines Wirksamkeitsvermerks zumindest für den hier zur Entscheidung stehenden Fall nicht zu rechtfertigen. Wie bereits ausgeführt, entspricht es allgemeiner Auffassung, daß die Wirksamkeit einer die Vormerkung beeinträchtigenden Belastung durch Rangänderung im Grundbuch ersichtlich gemacht werden kann (vgl. etwa die Nachweise bei Stöber, a.a.O., 143; zweifelnd Lehmann, a.a.O., 1560). Auch die Rangänderungsbewilligung des Vormerkungsberechtigten enthält jedoch die Zustimmung zu den beeinträchtigenden Belastungen und ist damit bereits wirksam und unwiderruflich, wenn sie dem Verfügenden zugeht. Auch die Eintragung der Rangänderung ist daher, soweit sie eine solche der Vormerkung betrifft, ungeachtet des § 880 Abs. 2 BGB insofern eine Grundbuchberichtigung, die die bereits außerhalb des Grundbuchs eingetretene Rechtsänderung verlautbart (vgl. Kehrer/Bühler/Tröster, Notar und Grundbuch, § 8 A, Anm. 65; Bühler, BWNotZ 1995, 171, 172; Frank, MittBayNot 1996, 271, 273; Lehmann a.a.O, 1560; Staudinger/Gursky, BGB, 12. Aufl., § 883, Rn. 182). Dies steht indes der Vereinbarung und der Eintragung der Rangänderung in Bezug auf die Vormerkung nicht entgegen. Besteht aber grundsätzlich in solchen Fällen die Möglichkeit der Vereinbarung und Eintragung einer Rangänderung, fehlt - anders als etwa im Fall der Wirksamkeit eines Rechts gegenüber einem Nacherben - eine zwingende Notwendigkeit, die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks zuzulassen. Auch soweit die Auffassung vertreten wird, bei Zustimmung des Auflassungsvormerkungsberechtigten zur Grundschuldbestellung sei die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks grundsätzlich zulässig, wird darauf hingewiesen, daß es sich im Vergleich zu der Eintragung der Rangänderung letztlich um eine von der Praxis entwickelte alternative Gestaltungsmöglichkeit handele, mit der in gleicher Weise die Wirksamkeit der Belastung gegenüber der Vormerkung aus dem Grundbuch ersichtlich gemacht werden könne, die aber vor allem im Vergleich zu der "Rangänderungslösung" den Vorteil der Gebührenfreiheit biete (vgl. Stöber, a.a.O., 143; Frank, a.a.O.; Bühler, BWNotZ 1995, 171, 172; Frank, a.a.O., 273). Auch bei Berücksichtigung dieser Argumente teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, daß der Wirksamkeitsvermerk hier nicht eintragungsfähig ist, weil das Grundbuchrecht für Belastungen, die im Sinn des § 879 BGB rangfähig sind, die Lösung des Rangvermerks für die Fälle vorsieht, in denen sich die die Rangfolge nicht aus der zeitlichen oder - bei Eintragung in derselben Abteilung - räumlichen Reihenfolge ergibt. Geht man mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon aus, daß die Auflassungsvormerkung im Zwangsversteigerungsverfahren einen nach dem Zeitpunkt ihrer Eintragung bestimmten Rang hat (vgl. BGHZ 46, 124, 127), und erkennt man weiterhin die Möglichkeit an, die Reihenfolge der Rechte im Grundbuch auch in Bezug auf eine Vormerkung durch Rangvorbehalt oder Rangänderung zu bestimmen, fehlt die Notwendigkeit, alternativ den im Grundbuchrecht nicht vorgesehenen Wirksamkeitsvermerk zuzulassen. Die Handhabung, ausgehend von der Rangfähigkeit der Vormerkung die Reihenfolge der Rechte und damit deren Wirksamkeit zueinander ausschließlich durch die im Gesetz vorgesehenen Arten der Rangfolge zu bestimmen, hat zudem den Vorteil größerer Klarheit des Grundbuchs. Dies verdeutlichen bereits die unterschiedlichen Auffassungen dazu, bei welchem Recht der Wirksamkeitsvermerk eingetragen werden muß oder auch unter Zweckmäßigkeitsgründen (zusätzlich) eingetragen werden soll, um die Wirksamkeit zweifelsfrei ersichtlich zu machen (vgl. die Nachweise bei Stöber, a.a.O., MittBayNot 1997, 147). Die Beteiligten haben keinen Zweifel daran gelassen, daß hier maßgeblich für den Antrag auf Eintragung des Wirksamkeitsvermerks allein die Erwägung gewesen ist, dieses Vorgehen sei gebührenfrei (vgl. die entsprechenden Ausführungen des LG Saarbrücken, MittBayNot 1996, 451; Lehmann a.a.O., 1560; Frank, a.a.O., 272). Dies kann aber nicht den Ausschlag geben. Hinsichtlich der durch die Eintragung der Rangänderung entstehenden Kosten weist der Senat darauf hin, daß grundsätzlich bei vergleichbaren Fallgestaltungen auch die Möglichkeit besteht, schon bei der Auflassungsvormerkung die Eintragung eines Rangvorbehalts für Grundpfandrechte zu vereinbaren und zu bewilligen. In diesem Fall ist die Eintragung des Rangvorbehalts ein gebührenfreies Nebengeschäft zu der Eintragung der Vormerkung, wenn sie zugleich mit dieser vorgenommen wird (vgl. Senat, MittRhNotK 1992, 122, 123; Frank, a.a.O., 271). Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 79 Abs. 2 Satz 1 GBO bedarf es nicht. Zwar hat das Oberlandesgericht Saarbrücken in seinem Beschluß vom 16. Januar 1995 (BWNotZ 1995, 170, 171 = MittRhNotK 1995, 25, 27) die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks im Grundsatz für möglich gehalten für den Fall, daß die Grundschuld bereits bestellt ist. Auf dieser Auffassung beruht jene Entscheidung jedoch nicht, da das Oberlandesgericht Saarbrücken den auf Eintragung des Wirksamkeitsvermerks gerichteten Antrag im Ergebnis für unbegründet gehalten hat. Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 2 Nummer 1 KostO entbehrlich. Wert der weiteren Beschwerde: bis 2.000,00 DM