18 U 54/93

Tenor 1 T A T B E S T A N D : 2 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe und von Schadenersatz in Anspruch. Sie hatte von der F.-Werke-AG den Auftrag erhalten, für deren Werk in S. eine Elektrohängebahn zu liefern, mit der vollautomatisch Autoteile befördert werden sollten. Mit der Lieferung und Montage der hierzu erF.erlichen Steuerungsanlage beauftragte die Klägerin den Beklagten. Die Erstellung dieser Steuerungsanlage war in vier voneinander unabhängige Einheiten aufgeteilt, die sogenannten Steps. Für jeden dieser Steps war ein Terminplan für die Montage und Abnahme vereinbart. Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Termine hatten die Parteien ein sogenanntes Terminsicherungsgeld vereinbart. Für die letzte Einheit, den sogenannten Step 4, war das Montageende auf den 31.03.1990 und die Abnahme für den 30.04.1990 vereinbart. 3 Nach Beendigung der Arbeiten des Beklagten rügte die Klägerin Mängel, setzte ihm unter dem 05.12.1990 eine Frist zur Beseitigung und zur Vorlage der erF.erlichen Dokumentation bis Ende 1990 und drohte gleichzeitig Ersatzvornahme an. Die Frist wurde dann bis zum 14.01.1991 verlängert. Am 18.01.1991 kündigte die Klägerin dem Beklagten an, sie werde einen Dritten mit der Erledigung der noch ausstehenden Arbeiten beauftragen, was dann auch geschah. Der bisherige Subunternehmer des Beklagten, ein Herr M., führte dann die Arbeiten bis 1992 aus. 4 Mitte 1991 zahlte der Beklagte an die Klägerin auf deren geltend gemachte F.erungen einen Teilbetrag von 50.000,00 DM. Mit der Klage hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 579.924,30 DM verlangt. Bei der Berechnung ihrer F.erung hat sie abgesetzt eine einbehaltene unstreitige RestwerklohnF.erung des Beklagten in Höhe von 174.685,66 DM und die vorerwähnte Zahlung von 50.000,00 DM. 5 Sie hat geltend gemacht, der Beklagte habe die vereinbarten Abnahmetermine überschritten, so daß sie aufgrund der vertraglichen Terminsicherungsklausel einen Zahlungs- anspruch habe. Die übrigen Kosten seien dadurch verursacht, daß die Werkleistung des Beklagten erhebliche und zahlreiche Mängel aufgewiesen habe. 6 Die Klägerin hat erstinstanzlich nach teilweiser Klagerücknahme beantragt, 7 ##blob##nbsp; 8 den Beklagten zu verurteilen, an sie 579.924,30 DM nebst 8,75 % Zinsen seit dem 22.05.1992 zu zahlen. 9 ##blob##nbsp; 10 Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. 11 Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und vorgetragen, die Vereinbarung über die Terminsicherung sei unwirksam. Die Termine hätte sich zum Teil verlängert und hätten aus Gründen, die er nicht zu vertreten habe, nicht eingehalten werden können. Sein Werk sei mängelfrei, im übrigen habe die Klägerin Mängel nicht ordnungsgemäß angezeigt. 12 Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, der Klage in Höhe von 89.973,02 DM nebst 4 % Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch auf Zahlung des Termin-sicherungsgeldes sei gerechtfertigt, da der Beklagte die vereinbarten Solltermine für Montage und Abnahme bei Step 4 überschritten habe. Im übrigen sei der Anspruch der Klägerin verjährt. 13 Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt. 14 Die Klägerin hat Zahlung weiterer 434.207.48 DM begehrt. Den in 1. Instanz hinzugesetzten Betrag für eigenen Mehraufwand wegen verzögerlicher Ausführung der Arbeiten vor Vertragskündigung hat sie nur noch hilfsweise geltend gemacht. 15 Die Klägerin und ihre Streithelfer haben geltend gemacht, die abgewiesenen Ansprüche seien nicht verjährt. 16 Sie haben beantragt, 17 ##blob##nbsp; 18 unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 524.180,50 DM nebst 8,75 % Zinsen seit dem 22.05.1992 zu zahlen. 19 Die Klägerin hat weiter beantragt, 20 die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. 21 Der Beklagte hat beantragt, 22 ##blob##nbsp; 23 unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 24 Er hat geltend gemacht, auch der Anspruch auf Zahlung eines Terminsicherungsbetrages sei verjährt. Hilfsweise hat er mit seinem restlichen Werklohnanspruch die Aufrechnung erklärt. 25 Der Senat hat mit Urteil vom 01.09.1994 die Klage insgesamt abgewiesen. Er hat die Auffassung vertreten, der Vertragsstrafenanspruch könne nicht zugebilligt werden, weil die Klägerin es an einem ordnungsgemäßen Vorbehalt habe fehlen lassen. Ein Anspruch auf Vorschuß für Mängelbeseitigungsarbeiten oder ein Schadenersatzanspruch aus § 635 BGB sei verjährt. 26 Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und ihre Streithelfer Revision eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20. Februar 1997 - VII ZR 288/94 - das vorerwähnte Urteil des Senates aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt: 27 Der Vertragsstrafenanspruch lasse sich nicht mit der Erwägung ablehnen, es fehle an einem Vorbehalt. Die ErF.erlichkeit eines solchen Vorbehaltes sei nicht festgestellt. Der Vorbehalt sei bei der Abnahme zu erklären. Der Senat habe aber im Berufungsurteil offengelassen, ob die Klägerin das Werk abgenommen habe. Bei einer Abnahmeverweigerung brauche ein Vorbehalt nicht erklärt zu werden. 28 Was die Verjährungsfrage anbetreffe, so sei nicht geprüft worden, ob die Verjährungsfrist für Bauwerke in Betracht komme. Diese fünfjährige Frist hätte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht verkürzt werden können. 29 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Klägerin, die Streithelfer und der Beklagte die vorstehend mitgeteilten Anträge erneut gestellt. 30 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen, insbesondere auf den in der mündlichen Verhandlung des Senats vom 02.10.1997 von der Klägerin eingereichten Prospekt der Elektrohängebahn und den Plan der Fertigungshalle der F.-Werke-AG. 31 E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : 32 Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das ebenfalls zulässige Rechtsmittel der Klägerin ist begründet; da insoweit Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs im Streit stehen, hat der Senat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Im einzelnen: 33 I. 34 Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Terminsicherungsgeldes zugesprochen. Der Sache nach handelt es sich hier um einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Das hat der Senat bereits im Urteil vom 01.09.1994 angenommen. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof gebilligt. Nach seinem Urteil mußte die Klägerin sich diesen Anspruch nur dann vorbehalten, wenn sie das Werk des Beklagten abgenommen hat. Hat dagegen die Klägerin eine Abnahme verweigert, dann brauchte sie einen Vorbehalt nicht zu erklären. 35 Ob eine Abnahme durch die Klägerin vorliegt oder nicht, hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden. Diese Frage steht nunmehr zur Entscheidung des Senats. Sie ist zu verneinen. 36 Eine eigene Abnahmeverhandlung zwischen Klägerin und Beklagtem hat es nicht gegeben, wie der Beklagte selbst einräumt. Er meint, die Abnahmeverhandlung zwischen der Firma F. und der Klägerin, die bezogen auf Step 4 am 28. Juni 1990 stattgefunden hat, gelte auch im Verhältnis der Klägerin und ihm als Abnahme. Ob dieser Auffassung beigetreten werden könnte, kann der Senat dahinstehen lassen. 37 Die sogenannte Lieferantenleistungsbeurteilung der Firma F. vom 28.06.1990 liegt vor (z. B. als Anlage zum Schriftsatz der Streithelfer vom 21.02.1994, Bl. 354 GA). Sie enthält keine Abnahme. F. unterscheidet ausweislich dieser Urkunde ausdrücklich zwischen vorläufiger und endgültiger Abnahme. Aus dieser Unterscheidung wird nach Auffassung des Senates deutlich, daß F. - und damit ggf. auch die Klägerin - das Werk im Zeitpunkt der vorläufigen Abnahme noch nicht als im wesentlichen vertragsgemäß hat billigen wollen. Denn die Firma stellt die Abnahme ausdrücklich unter eine "Bedingung", die noch nicht eingetreten ist, nämlich das - so wörtlich - "Abstellen" der im Anhang angeführten Beanstandungen. Sie behält sich damit ausdrücklich vor, die - endgültige - Abnahme erst nach der Durchführung der für erF.erlich gehaltenen Restarbeiten und nach einer weiteren Überprüfung durch sie zu erklären. Dafür gibt es in dem Formular auch eine eigene Spalte mit der Überschrift "endgültige Abnahme". Da die Rechtsfolgen der Abnahme einschneidend sind (vgl. nur BGH NJW 94, 942, 943 r. Sp. mit allen Einzelheiten), kann nicht davon ausgegangen werden, daß ein Besteller, der audrücklich nur eine "vorläufige" Abnahme erklärt und sich eine weitere Überprüfung von Mängelbeseitigungsarbeiten - ebenso ausdrücklich - vorbehält, die Leistung schon im Zeitpunkt der nur vorläufigen Abnahme als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annehmen will. Er verlangt vielmehr Restarbeiten und danach eine weitere Überprüfung. Das ist der Sache nach zur Überzeugung des Senates eine Abnahmeverweigerung. Also brauchte nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofes ein Vorbehalt wegen der Vertrags-strafe nicht erklärt zu werden. 38 Der Beklagte hat beanstandet, daß die Terminsicherung verschuldensunabhängig ausgestaltet ist. Eine solche Klausel eines solchen Formularvertrages sei - so der Beklagte weiter - unwirksam. Dazu hat der Senat im 1. Urteil nicht Stellung genommen, der Bundesgerichtshof auch nicht. Das ist nunmehr nachzuholen. 39 a) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart werden, wenn dafür ein rechtfertigender Grund vorliegt (vgl. etwa Soergel-Lindacher, 12. Auflage, § 339 BGB, Rn. 18 m.N.). 40 Ein solcher Grund liegt nach Auffassung des Senates hier vor. Die Klägerin ihrerseits hatte im Verhältnis zu F. als Hauptauftraggeber Vertragsfristen einzuhalten. Hielt der Beklagte Fristen nicht ein, so konnte das zur Folge haben, daß auch die Klägerin ihre Fristen gegenüber F. nicht halten konnte. Unter diesen Umständen mußte die Klägerin nicht das Risiko eingehen, bei einer Streitigkeit mit F. fehlendes Verschulden des Beklagten, der im Verhältnis zu F. ihr Erfüllungsgehilfe war, nachweisen zu müssen. Dieses Risiko konnte sie aber am ehesten ausschließen, wenn sie dem Beklagten eine verschuldensunabhängige Haftung im Rahmen der Vertragsstrafe auferlegte, um etwaige Ansprüche von F. ganz oder teilweise an ihn weitergeben zu können. Das ist ein hinreichender Grund, eine verschuldensun-abhängige Haftung vorzusehen. 41 b) Die Klägerin meint darüber hinaus, den Beklagten treffe ohnehin auch ein Verschulden. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Der Beklagte beruft sich zwar auf Behinderungen dadurch, daß während der Bauzeit in der Halle die Produktion von F. weitergegangen sei. Aber nach Bl. 5 des Vertrages, Abschn. "Termin" (Bl. 5 AH), hatte er im Falle von Verzögerungen Mehrarbeit zu leisten, dies auch außerhalb der Arbeitszeit. Daß dies nicht in einem ausreichenden Maße möglich gewesen wäre, um aufgetretene Terminsschwierigkeiten auszuräumen, zeigt der Beklagte nicht auf. 42 Der Höhe nach ist gegen den Anspruch der Klägerin, wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nichts zu erinnern. Damit ist die Berufung des Beklagten unbegründet. 43 II. 44 In 1. Instanz hat die Klägerin gut 50.000,00 DM an Schaden-ersatz wegen Mehraufwendungen vor Erfüllungsablehnung gel-tend gemacht. Diesen Posten hat sie dann im Berufungs-rechtszug nur noch hilfsweise für den Fall geltend gemacht, daß der vorstehend abgehandelte Posten zur Terminsicherung unbegründet ist. Da er begründet ist, steht der Mehraufwand vor Erfüllungsablehnung nicht zur Entscheidung des Senates. 45 III. 46 Schließlich verlangt die Klägerin vom Beklagten den Ersatz von Schäden, die ihr infolge der Auftragsentziehung entstanden sein sollen. Dieser Anspruch hat seine Grundlage in den §§ 633 Abs. 3, 635 BGB. Insoweit ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt. 47 1. Im Urteil vom 1. September 1994 hat der Senat ange-nommen, diese Ansprüche seien verjährt. Dabei ist er offenbar davon ausgegangen, durch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der F. AG sei die 5-Jahres-Frist des § 638 BGB wirksam ausgeschlossen worden. Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Daran ist der Senat gebunden. 48 Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Es gilt die 5-Jahres-Frist des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB, letzte Alternative. Die Arbeiten des Beklagten sind solche an einem Bauwerk. 49 Wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, kommen Arbeiten an einem Bauwerk unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: 50 Zum einen kann die Hängebahn, der die hier streitige Steuerungsanlage zuzurechnen ist, selbst Bauwerk sein; zum anderen kann die Bahn und damit auch die Steuerungsanlage der Fertigungshalle der Firma F. als Bauwerk zuzurechnen sein. 51 Nach der jetzigen - in der mündlichen Verhandlung erörterten - Auffassung des Senates führen beide Ansätze zu dem Ergebnis, daß Arbeiten an einem Bauwerk vorliegen. 52 Die Halle der F. AG wird zur Produktion von Fahrzeugen genutzt. Zweck der Hängebahn ist es, Fahrzeugteile im Rahmen der Montage an ihren jeweiligen Bestimmungsort zu befördern bzw. weiterzubefördern. Damit dient die Bahn entscheidend der Erleichterung der Produktionsabläufe beim Fahrzeughersteller. Ihre Funktion ist unmittelbar mit der Zweckbestimmung der Halle verbunden. Die Bahn ist deshalb der Halle als Bauwerk zuzurechnen. 53 Davon abgesehen ist sie auch selbst Bauwerk, wie der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung überreichte Prospekt, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, anschaulich zeigt. Bauwerk im Sinne des § 638 BGB ist eine unbewegliche durch Verbindung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (BGHZ 57, 50, 61; VersR 72, 375, 376 r. Sp.; Palandt-Thomas, § 638 BGB, Rn. 9; alle m.N.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Die Hängebahn ist in die Halle fest eingebaut. Ihr Einbau ist nicht nur - was bereits ausreichen würde - grundstücks-, sondern (wie bereits ausgeführt) gebäudebezogen. Damit ist die Bahn - und also auch ihre Steuerungsanlage - Bauwerk. 54 2. Die danach geltende 5-Jahres-Frist war bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen. Der Beklagte hat seine Arbeiten in den Jahren 1989/90 ausgeführt. Die Klage ist im Mai 1992 zugstellt worden. 55 3. Die Arbeiten des Beklagten sind mangelhaft gewesen. Das zeigt sich schon daran, daß u. a. eine Vielzahl von Nacharbeiten durch die Firma M. und andere Firmen erF.erlich geworden ist, wie sich bezogen auf die Firma M. etwa aus den überreichten Anlagen K 28 - 30 ersehen läßt. Letztlich ist der Beklagte dem auch nicht mehr entgegengetreten. 56 4. Da der Anspruch auch der Höhe nach streitig ist, hat der Senat Grundurteil erlassen. Ein Grundurteil ist allerdings nur zulässig, wenn wahrscheinlich ist, daß ein Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann § 304 ZPO, Rn. 2; Zöller-Vollkommer § 304 ZPO, Rn. 6). Dabei ist hier zu berücksichtigen, daß die Klägerin von der WerklohnF.erung des Beklagten einen Betrag in Höhe von knapp 175.000,00 DM einbehalten und der Beklagte außerdem 50.000,00 DM bezahlt hat. Von diesen ca. 225.000,00 DM werden nur etwa 120.000,00 DM durch den ausgeurteilten Anspruch auf Zahlung des Terminsicherungsgeldes (zuzüglich Zinsen) aufgebraucht. Der Senat ist aber in Anbetracht der Vielzahl und der Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Schadensposten davon überzeugt, daß sich letztlich ein Schaden ergeben wird, der den verbleibenden Betrag von ca. 105.000,00 DM übersteigen wird. 57 5. Der Senat hält es nicht für zweckmäßig, die Aufklärung zur Schadenshöhe selbst vorzunehmen. Er hat deshalb die Sache nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Berufungen und der Revision vorbehalten bleibt. 58 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 59 Streitwert des Berufungsverfahrens weiterhin: 524.180,50 DM. 60 Die Beschwer beider Parteien liegt oberhalb der Revisionssumme.