3 U 146/97

Leitsatz: 1. Ist ein der Aussonderung unterliegender Gegenstand mit Sachen des Gemeinschuldners zu einem Gesamtpreis veräußert worden, so ist ein Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 46 KO hinsichtlich des auf den Aussonderungsgegenstand entfallenden Teils der Gegenleistung gegeben. 2. Für die Unterscheidbarkeit des Ersatzaussonderungsanspruchs reichen bei Überweisungen im Giroverkehr die Kontobuchungen auf ein Konto des Konkursverwalters oder ein seiner Verfügung unterstelltes Konto des Gemeinschuldners aus, solange dieses Konto stets einen die Höhe des Ersatzaussonderungsanspruchs übersteigenden Betrag aufgewiesen hat. - Der Anlegung des für den Ersatzaussonderungsgegenstandes erzielten Erlöses auf einem Sonderkonto des Konkursverwalters bedarf es für die Unterscheidbarkeit nicht. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Juni 1997 verkündete Teilanerkenntnis- und Schlußurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 276/96 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.310,00 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 3. Februar 1997 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000,00 DM - auch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse - abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d : Die Klägerin, die Baumaschinen und Baugeräte vertreibt und vermietet, erwirkte gegen die Z. , deren Konkursverwalter nunmehr der Beklagte ist, unter dem 31. August 1995 ein Versäumnisurteil des Landgerichts Aachen - 44 O 31/95 -, in dem diese zur Herausgabe eines T. der Marke L. , Werks-Nr.:, verurteilt wurde. Nachdem über das Vermögen der Z. durch Beschluß vom 07.10.1995 des Amtsgerichts Aachen das Konkursverfahren eröffnet worden war, wurde dieser Kran zusammen mit dem gesamten anderen beweglichen Anlagevermögen entsprechend dem von dem Sachverständigen Dr. G. ermittelten Schätzwert zu einem Gesamtpreis von 28.750,00 DM veräußert. In der Inventar-/Bewertungs-liste des Sachverständigen vom 27.07.1995 ist der Kran mit einem Schätzwert von 13.000,00 DM aufgeführt. Der Kaufpreis für die Gegenstände wurde in zwei Raten per Scheck gezahlt, die dem Konkursanderkonto am 04.01.1996 in Höhe von 17.250,00 DM und am 08.02.1996 in Höhe von 11.500,00 DM gutgeschrieben wurden (Bl. 140, 143 d.A.). Das Konkursanderkonto wies nach der letztgenannten Buchung ein Guthaben von 36.755,19 DM auf, das sich per 29.03.1996 auf 36.882,50 DM erhöht und in der Folgezeit durch Abverfügungen auf derzeit 19.628,15 DM ermäßigt hat. Ursprünglich war Rechtsanwalt St. A. durch Beschluß des Amtsgerichts Aachen vom 07.10.1995 zum Konkursverwalter bestellt worden. Mit Schreiben vom 30.01.1996 übersandte die Klägerin diesem das Herausgabeurteil des Landgerichts Aachen vom 31.08.1995 zur Kenntnisnahme und bat gemäß § 46 KO um Auskehrung des Erlöses. Daraufhin teilte Rechtsanwalts A. telefonisch mit, der Verkaufserlös betrage ca. 12.000,00 bis 15.000,00 DM. Mit Schreiben vom 11.04.1996 forderte die Klägerin ihn erneut vergeblich zur Auskehrung des Erlöses auf. Mit ihrer am 12.06.1996 zugestellten Stufenklage hat sie ihn auf Auskunftserteilung über die Höhe des für den Turmdrehkran erlangten Erlöses sowie Auszahlung des Erlöses nebst 8,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit in Anspruch genommen. Im Verhandlungstermin vom 11.07.1996 hat der damalige Beklagte Rechtsanwalt A. den Auskunftsanspruch anerkannt, woraufhin Teilanerkenntnisurteil gegen ihn ergangen ist (Bl. 20 f d.A.). Mit Schreiben vom 11.09.1996 erteilte Rechtsanwalt A. der Klägerin die Auskunft, das gesamte bewegliche Anlagevermögen sei mit 28.750,00 DM bewertet worden, wobei der streitgegenständliche Kran auf 13.000,00 DM geschätzt worden sei. Die Mobilien seien mit einem Preisnachlaß von 13 % für 25.000,00 DM veräußert worden. Auf den Kran entfalle ein Betrag von 11.310,00 DM, den er an die Klägerin auskehren werde (Bl. 34 f d.A.). Nach dem Tod von Rechtsanwalt A. wurde der jetzige Beklagte Rechtsanwalt Georg durch Beschluß des Amtsgerichts Aachen vom 28.10.1996 zum Konkursverwalter bestellt. Er fand ein massearmes Konkursverfahren vor, was nach außen hin durch Veröffentlichung der Masseunzulänglichkeit im Amtsblatt dargetan wurde. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe einen Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 46 KO. Der für die Veräußerung ihres T. vereinnahmte Betrag sei noch unterscheidbar in der Masse vorhanden. Die Aussonderungsfähigkeit sei infolge der einzelnen Buchungen auf das Konkursanderkonto gegeben. Zudem sei das Schreiben des ehemaligen Konkursverwalters A. vom 11.09.1996 als Anerkenntnis zu werten. An dieses sei auch der Beklagte als jetziger Konkursverwalter gebunden. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 11.310,00 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 3. Februar 1997 zu zahlen, hilfsweise 1. festzustellen, daß ihr ein Masseanspruch in Höhe von 11.310,00 DM nebst 8,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zusteht, 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie die auf ihren festgestellten Masseanspruch entfallende Quote zu zahlen. Der Beklagte hat den Hilfsantrag zu 1) unter Verwahrung gegen die Kostenlast mit der Maßgabe anerkannt, daß es sich um eine Masseschuld im Range des § 59 Abs. 1 Satz 1 KO handelt. Im übrigen hat er Klageabweisung beantragt. Er hat behauptet, die Masse sei nicht ausreichend, um alle Gläubiger zu befriedigen. Es ständen noch Verfahrenskosten in Höhe von rund 20.000,00 DM sowie ein Ersatzaussonderungsanspruch in Höhe von 7.200,00 DM offen. Er hat eine Zahlungsklage für derzeit unzulässig gehalten, weil noch unklar sei, ob es nach der Befriedigung der Neumasseschulden zu Ausschüttungen auf Ansprüche der Rangklasse des § 59 Abs. 1 Satz 1 KO komme. Bei der Forderung der Klägerin handele es sich um Altmasseschulden, die den Neumasseschulden nachgingen. Durch Teilanerkenntnis- und Schlußurteil vom 12. Juni 1997 (Bl. 59 ff d.A.) auf das vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Landgericht festgestellt, daß der Klägerin ein Masseanspruch in Höhe von 11.310,00 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 15.05.1997 zusteht, und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe der mit dem Hauptantrag verfolgte Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 46 KO nicht zu, weil sich die Gegenleistung aus der Veräußerung des T. nicht unterscheidbar in der Masse befinde; denn der auf den Kran entfallende Anteil sei mit dem sonstigen Vermögen der Konkursmasse vermengt worden. Ein Zahlungsanspruch könne auch nicht aus dem Schreiben des vormaligen Konkursverwalters A. vom 11.09.1996 hergeleitet werden, da ein hierin liegendes etwaiges Anerkenntnis unwirksam sei, weil es wegen der Benachteiligung anderer Gläubiger dem Konkurszweck offenbar zuwiderlaufe. Hingegen sei der Hilfsanspruch zu 1) begründet, weil der von der Klägerin geltend gemachte Betrag als Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 1 bzw. Nr. 4 KO zu bewerten sei und der Beklagte diesen Anspruch entsprechend anerkannt habe. Gegen dieses ihr am 19.06.1997 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.07.1997, einem Montag, Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis einschließlich 21.09.1997 am 22.09.1997, einem Montag, begründet. Sie hält daran fest, daß die Unterscheidbarkeit hinsichtlich des für den Turmdrehkran erzielten Erlöses bereits durch die einzelnen Buchungen auf dem Konkursanderkonto gegeben sei. Welcher Anteil des Gesamterlöses auf den Kran entfalle, stehe nach der Inventar-/Bewertungsliste fest. Im übrigen sei das Anerkenntnis des früheren Konkursverwalters wirksam. Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Teilanerkenntnis- und Schlußurteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und ihm nachzulassen, erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu stellen. Er vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie die überreichten Urkunden Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht ein Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 46 KO an dem für den Turmdrehkran erzielten Erlös zu. Daß der Turmdrehkran im Eigentum der Klägerin stand, ist unstreitig. Der frühere Konkursverwalter A. hat ihn zusammen mit dem Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin veräußert und hierbei einen Gesamtbetrag von 28.750,00 DM erlöst, der - wie nunmehr unstreitig ist - in zwei Teilbeträgen von 17.250,00 DM am 04.01.1996 und von 11.500,00 DM am 08.02.1996 auf dem Konkursanderkonto verbucht worden ist. An der erforderlichen Unterscheidbarkeit des Ersatzaussonderungsanspruchs mangelt es nicht bereits deshalb, weil der Turmdrehkran zusammen mit Sachen der Gemeinschuldnerin zu einem Gesamtpreis veräußert worden ist. In einem solchen Fall ist der Ersatzaussonderungsanspruch nach herrschender Meinung nur hinsichtlich des auf den Aussonderungsgegenstand entfallenden Teils der Gegenleistung gegeben, für dessen Höhe der Aussonderungsberechtigte beweispflichtig ist (vgl. Kuhn-Uhlenbruck, KO 10. Aufl., § 46 Rdnr. 18; Hess, KO 5. Aufl., § 46 Rdnr. 34). Im vorliegenden Fall steht der auf den Turmdrehkran entfallende Teil des Erlöses aufgrund der Inventar-/Bewertungsliste des Sachverständigen G. mit 13.000,00 DM fest. Dieser Betrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts auch noch unterscheidbar auf dem Konkursanderkonto des Beklagten vorhanden. In Literatur und Rechtsprechung besteht Einigkeit darin, daß eine Unterscheidbarkeit jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn der für den Aussonderungsgegenstand erzielte Erlös auf ein Sonderkonto des Konkursverwalters genommen worden ist (vgl. Kilger/Karsten Schmidt, KO 16. Aufl., § 46 Rdnr. 8; OLG Köln ZIP 80, 855 f (857)). Dies ist hier nicht der Fall. Nach herrschender Meinung kann die Aussonderungsfähigkeit aber auch durch die einzelnen Buchungen auf dem Konto des Konkursverwalters oder einem seiner Verfügung unterstehenden Konto des Gemeinschuldners gegeben sein (vgl. Kuhn-Uhlenbruck a.a.O. § 46 Rdnr. 14; Hess a.a.O. § 46 Rdnr. 31; Kilger/Karsten Schmidt a.a.O. § 46 Anm. 8; BGH ZIP 89, 118 ff. und BGHZ 30, 177 ff. (186); Raiser VersR 54, 201 ff. (203)). Der Senat hält insbesondere die Meinung von Raiser für überzeugend, daß bei einer Überweisung im Giroverkehr die Unterscheidbarkeit allein aufgrund der Kontobuchungen gegeben ist und es der Anlegung des Ersatzaussonderungsbetrages auf einem Sonderkonto zur Unterscheidbarkeit nicht bedarf. Eine Vermischung im Sinne von § 948 BGB mit Vermögen der Konkursmasse kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei dem Geld nicht um bewegliche Sachen wie Münzen oder Scheine handelt, sondern eine Überweisung auf ein Bankkonto vorgenommen worden ist. Insofern handelt es sich um eine abstrakte Forderung des Konkursverwalters gegen die Bank. Der auf den Ersatzaussonderungsanspruch entfallende Teil der Forderung läßt sich anhand der Buchung bestimmen. Solange das Konto stets einen die Höhe des Ersatzaussonderungsanspruchs übersteigenden Betrag aufgewiesen hat, das Geld also nicht zwischenzeitlich ganz oder teilweise ausgegeben worden ist, ist die Unterscheidbarkeit nach wie vor vorhanden. Ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge wies das Konto nach der Buchung vom 08.02.1996 einen Betrag von 36.755,19 DM aus, der sich per 29.03.1996 auf 36.882,50 DM erhöht und in der Folgezeit durch Abverfügungen auf den derzeitigen Stand von 19.628,15 DM ermäßigt hat. Der auf den Turmdrehkran entfallende Teilbetrag war somit bisher stets vorhanden. Der Beklagte hat daher den von der Klägerin beanspruchten Betrag von 11.310,00 DM an diese auszukehren. Der Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges in Höhe von 8,5 % seit dem 3. Februar 1997 gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB begründet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist im Hinblick auf das Teilanerkenntnis hinsichtlich des Auskunftsanspruchs § 93 ZPO nicht zugunsten des Beklagten anzuwenden; denn der frühere Konkursverwalter A. hat Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, indem er auf die Mahnschreiben der Klägerin vom 30.01. und 11.04.1996 hin weder den genauen Betrag des auf den Turmdrehkran entfallenden Erlöses mitgeteilt noch diesen an die Klägerin ausgekehrt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Sache im Hinblick auf die Rechtsfrage, ob zur Unterscheidbarkeit des Ersatzaussonderungsanspruchs Buchungen auf dem allgemeinen Konkursanderkonto genügen, grundsätzliche Bedeutung hat, § 446 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Die bisher vom BGH entschiedenen Fälle waren anders gelagert, so daß die Frage noch klärungsbedürftig ist. Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten: 11.310,00 DM.