24 U 39/99

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.1.1999 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - Aktz. 26 0 56/98 - wie folgt abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.254,10 DM nebst 7,75 % seit dem 30.1.1998 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die formell unbedenklich zulässige Berufung führt in der Sache zur Abänderung des angefochtenen Urteils. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin nach § 652 BGB einen Anspruch auf Maklerhonorar in Höhe von 12.190,57 DM gegen den Beklagten. Dabei kann offen bleiben, ob dem Beklagten das Mietobjekt schon vor der Kontaktaufnahme mit der Klägerin bekannt war. Selbst wenn dies zutrifft, ist zwischen den Parteien zumindest ein atypischer Maklervertrag abgeschlossen worden, wobei erst durch eine Leistung der Klägerin der Hauptvertrag zustande gekommen ist. 1. Der vorliegende Fall ist durch die Besonderheit charakterisiert, dass der Vermieter nicht bereit war, ohne die von ihm eingeschalteten Makler einen Mietvertrag mit den Interessenten abzuschließen. Wie der Beklagte selbst vorträgt, hatte der Vermieter ihn für den Abschluss des Hauptvertrages an die Klägerin verwiesen. Diese hatte ihre Mitwirkung bei dem Zustandekommen eines solchen Vertrages aber von der Zustimmung zu ihrem Provisionsverlangen abhängig gemacht. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin bereits bei der telefonischen Kontaktaufnahme eine Provision verlangt hat. Eine solche Forderung hat sie spätestens bei der Übersendung des Exposés gestellt. In dem Anschreiben vom 23.6.1997 (Anlage K 1) hat sie deutlich darauf hingewiesen, dass ihre Leistung "provisionspflichtig" für den Mieter sein soll. Die Höhe der Provision ergab sich sodann aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auf der Rückseite abgedruckt sind. Dies ist rechtlich zulässig und ein ausreichendes Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages. 2. Der Beklagte hat dieses Angebot angenommen. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, dass sie sich mit dem Beklagten am Tag der Unterzeichnung des ersten Mietvertrages (1.7.1997) über die Provisionspflicht einig geworden sei, wobei lediglich noch offen geblieben sei, ob sich die Provisionshöhe auch nach der im Mietvertrag vorgesehenen Verlängerungsoption richten sollte (Seite 11/12 der Berufungsbegründung). Dass dieser schlüssige Sachvortrag zutreffend ist, ergibt sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 3.7.1997, in dem er darum bittet, wegen der "Zahlungsmodalitäten" mit seinen Partnern Rücksprache nehmen zu können. Ob dies ein Anerkenntnis im Rechtssinne ist, kann letztlich dahin stehen. Zumindest ist es ein ausreichendes Indiz für die Feststellung, dass die Parteien sich über die Provisionspflicht einig waren und lediglich noch Verhandlungen zur Höhe geführt werden sollten. Die gegen diese Bewertung des Schriftverkehrs vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig. Schriftsätzlich ist der Beklagte auf diese Formulierung nicht eingegangen, obwohl die Klägerin hierauf hingewiesen hatte. In seiner Anhörung vor dem Senat hat er erklärt, er habe mit diesem Schreiben lediglich die Klägerin hinhalten wollen, um Zeit zu gewinnen, mit seinen Partnern die Rechtslage zu klären. Eine solche Erklärung hält der Senat aber nicht für plausibel. Der Beklagte ist juristisch geschult; er muss daher an dem objektiven Erklärungsinhalt dieses Schreibens festgehalten werden. Für einen Außenstehenden kann der Einleitungssatz nur dahingehend verstanden werden, dass der Beklagte sich mit der Provisionsforderung der Klägerin einverstanden erklärt hatte und nur noch zur Höhe, soweit diese durch die Verlängerungsoption im Mietvertrag beeinflusst werden konnte, um Bedenkzeit bitten wollte. Eine Beweisaufnahme zum Inhalt der Gespräche am 1.7.1997 ist auch dann nicht erforderlich, wenn man dem Schreiben des Beklagten vom 3.7.1997 lediglich indizielle Bedeutung beimißt. Soweit der Beklagte bestreitet, sich mit Herrn R. in dem vorgenannten Sinne geeinigt zu haben (Seite 10 der Berufungserwiderung), ist dieses Bestreiten nicht hinreichend substantiiert. Denn dem Schreiben vom 3.7.1997 lässt sich entnehmen, dass es ein solches Gespräch gegeben haben muss ("wie bereits telefonisch und persönlich besprochen"...). Aus dem Kontext dieses Schreibens ergibt sich darüber hinaus, dass es in diesem Gespräch um die Provisionsforderung der Klägerin gegangen sein muss. Welchen Inhalt diese persönliche Unterredung hatte, wird vom Beklagte jedoch nicht gesagt, obwohl er selbst in der Folgezeit davon ausgegangen ist, dass nur noch eine Einigung über die "Zahlungsmodalitäten" erforderlich sei. Seiner Verpflichtung, sich vollständig zum Tatsachenvortrag der Gegenseite zu erklären (§ 138 Abs. 4 ZPO), ist der Beklagte offensichtlich nicht nachgekommen. Auffällig ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Beklagte sich schon vorprozessual in ähnlicher Weise verhalten hat. Nachdem die Klägerin in ihrem Schreiben vom 19.8.1997 den Stand der Provisionsabsprachen substantiiert dargelegt hatte, ist der Beklagte dem in seinem Antwortschreiben vom 29. 8.1997 nicht konkret entgegengetreten, sondern er hat die Klägerin an seinen Kollegen M. verwiesen, wobei er auch zu diesem Zeitpunkt noch die Möglichkeit einer Zahlung ("Freigabe und Auszahlung von Geldern") in Aussicht gestellt hat. In einer solchen Weise äußert sich aber kein Anwalt, wenn an ihn eine persönliche Forderung herangetragen wird, deren Tatsachengrundlage er für unzutreffend hält. Es mag zwar sein, dass der Beklagte innere Vorbehalte gegenüber der Provisionsforderung der Klägerin hatte. Der Senat ist aber davon überzeugt, dass er dies gegenüber der Klägerin bei der Unterzeichnung des ersten Mietvertrages nicht zum Ausdruck gebracht hat. Da er noch eine eigene Wohnung durch die Einschaltung der Klägerin mieten wollte und ihm bewusst war, dass er dies ohne die Zustimmung zum Provisionsverlangen nicht erreichen konnte, blieb ihm nur die Möglichkeit, von dem Hauptvertrag abzusehen oder der Provisionsforderung der Klägerin für beide Mietverträge zuzustimmen. Die zweite Möglichkeit hat er gewählt, wie sein Schreiben vom 3.7.1997 zeigt. Die Feststellung einer Provisionsvereinbarung scheitert auch nicht daran, dass die Parteien sich noch nicht vollständig geeinigt hatten. Die Regelung des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrages geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, greift hier nicht ein. Zwar war noch keine vollständige Einigung zur Höhe der Courtage erzielt worden, wie das Schreiben des Beklagten vom 3.7.1997 und der Brief der Klägerin vom 19.8. 1997 zeigen. Die zitierte Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB greift aber dann nicht ein, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass sich die Parteien trotz eines noch ungeregelten Punktes bereits fest binden wollten (Palandt-Heinrichs, 58. Aufl. 1999, Rdn. 2 zu § 154 BGB). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn nur noch eine Einigung zur Höhe der Vergütung erzielt werden muss und die Rechtsordnung hierfür notfalls eine gesetzliche Regelung bereit hält (hier in § 653 Abs. 2 BGB). Von einem solchen Ausnahmefall ist hier ebenfalls auszugehen: Der Beklagte hat, als er sich mit der Klägerin weitgehend am 1.7.1997 geeinigt hatte, bei gleicher Gelegenheit auch deren Leistungen in Anspruch genommen und sie mit Schreiben vom 3.7.1997 aufgefordert, hinsichtlich des zweiten Mietvertrages weiter für ihn tätig zu sein. Ein solcher Vollzug einer angestrebten Vereinbarung ist ein ausreichendes Indiz für den Bindungswillen der Parteien. 3. Die Klägerin hat auch eine vergütungspflichtige Maklerleistung erbracht. Selbst wenn der Beklagte das Objekt und die Person des Vermieters schon vor der Kontaktaufnahme mit der Klägerin kannte, hat er doch erst durch sie die Möglichkeit zum Abschluss des Hauptvertrages erhalten. Nach seinem eigenen Vortrag war der Vermieter auf direktem Weg dazu nicht bereit. Insoweit handelt es sich bei der Leistung der Klägerin um einen Nachweis im weiteren Sinne, bei dem zwar, wenn man von dem Sachvortrag des Beklagten ausgeht die Vertragskonditionen und der Vertragspartner schon feststanden, der Mietvertrag aber dennoch erst durch die Mitwirkung des Maklers zustande kommt. Eine solche Konstellation ist insbesondere dann, wenn dem Makler ein Alleinauftrag erteilt worden ist, nicht ungewöhnlich (BGH WM 1978, 247, 248). 4. Die Klage ist auch in voller Höhe begründet. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, auf deren Geltung in dem Anschreiben vom 23.6.1997 deutlich hingewiesen wurde und die auf der Rückseite abgedruckt waren, forderte die Klägerin für die Vermittlung eines gewerblichen Mietvertrages mit einer Laufzeit von fünf Jahren und einer Verlängerungsoption von weiteren fünf Jahren eine Provision von 4 Monatsmieten. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Schriftverkehr ergibt sich zwar, dass die Parteien diese Regelung insofern abändern wollten, als die Erhöhung von zwei auf vier Monatsmieten erst erfolgen sollte, wenn der Beklagte von dieser Verlängerungsoption auch tatsächlich Gebrauch machte. Dieses von der Klägerin mit Schreiben vom 19.8.1997 gemachte Angebot hat der Beklagte aber nicht angenommen. Demgemäß bleibt es bei der ursprünglichen Provisionsregelung von 4 Monatsmieten. Dies gilt selbst dann, wenn man aufgrund des Schreibens vom 19.8.1997 davon ausgeht, dass die Parteien sich von Anfang an nicht über die Provisionshöhe einig waren. Maßgeblich ist dann nach § 653 Abs. 2 BGB der "übliche" Maklerlohn. Bei dem Nachweis eines gewerblichen Mietobjektes ist eine Provision von vier Monatsmieten ortsüblich, wenn ein auf fünf Jahre beschränkter Mietvertrag eine Verlängerungsoption von weiteren fünf Jahren enthält. Dies ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt. Gegen die von der Klägerin vorgenommene Forderungsberechnung, die hinsichtlich der Gewerberäume lediglich drei Monatsmieten eingeklagt hat, sind vom Beklagten keine weiteren Einwendungen vorgebracht worden, so daß von deren Richtigkeit auszugehen ist. 5. Die Klageforderung ist mit 7,75 % zu verzinsen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Der Beklagte befindet sich aufgrund einer schriftlichen Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 20.1.1998 mit Fristsetzung zum 29.1.1998 seit dem 30.1.1998 in Verzug. Die Höhe des Zinsschadens ist durch eine Bescheinigung der Dresdner Bank nachgewiesen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Berufungsstreitwert und Beschwer des Beklagten: 16.254,10 DM