17 U 46/99

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. März 1999 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 27 0 470/98 – teilweise geändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefaßt: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.318,20 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 22. Dezember 1998 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 13/100 und der Beklagte 87/100. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten begegnet auch im übrigen keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg, insoweit nämlich, als das Landgericht der Klägerin mehr als 26.318,20 DM zuerkannt hat. In Höhe der darüber hinaus geltend gemachten 3.947,73 DM ist die Klage nicht begründet. Das Landgericht hat eine schon fällige Schadenersatz­forderung der Klägerin aus § 3 des zwischen den Parteien am 30. September 1993 zustande gekommenen Vertrages dem Grunde nach zutreffend bejaht. Die Ansicht des Beklagten, daß er seine der Klägerin gegenüber eingegangene Verpflichtung zur Abnahme von mindestens 3.600 hl Bier erst nach Ablauf von 10 Jahren, gerechnet ab 1. Oktober 1993, vollständig erfüllt haben müsse, und daß deshalb erst nach dem 30. September 2003 abschließend beurteilt werden könne, ob der Klägerin eine Mindestbezugsmengenentschädigung zustehe, findet im Wortlaut des Vertrages keine hinreichende Stütze. Dort ist vielmehr eine jährliche Mindestabnahme von 360 hl vereinbart worden, so daß der Minderbezug jährlich ab­zurechnen und zu entschädigen ist. Dies folgt zwar nicht aus § 2, wohl aus § 3 des Vertrages. Dem Beklagten ist zuzugeben, daß die unter § 3 Abs. 2 des Vertrages ge­troffene Regelung, wonach als vereinbart „gilt“, daß in dem Objekt jährlich mindestens 360 hl Faßbier zum Ausschank und Verkauf gelangen, ungenau formuliert ist. Sinn und Zweck der vertraglichen Abmachungen lassen indessen keinen ernstlichen Zweifel daran zu, daß durch die Regelung in § 3 Abs. 2 des Vertrages eine Verpflichtung des Beklagten begründet worden ist, die vertragliche Gesamtmenge von 3.600 hl auf 10 Jahre verteilt in gleich großen Teilmengen von jeweils 360 hl abzunehmen. Die Klägerin hat dem Beklagten am 30. September 1993 einen für die Gaststätte D. in Köln, X. Straße 43, bestimmten verlorenen Zuschuß von 180.000,00 DM (netto) gewährt, um diesen zu veranlassen, für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren mindestens 3.600 hl Faßbier E.-Kölsch ab­zunehmen. Die Bierbezugsverpflichtung, die der Beklagte eingegangen ist, stellt sich mithin gleichsam als Entgelt für den verlorenen Zuschuß dar. Da die vertragliche Entschädigungs­regelung in § 3 Abs. 1 – auch – die Erfüllung der Bierbezugsverpflichtung sicherstellen sollte, kann unbedenklich davon ausgegangen werden, daß etwaige Minder­mengen nicht erst bei Beendigung des Vertrages frühestens nach 10 Jahren, sondern auf der Grundlage der Jahres­mindestmenge nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 alljährlich ermittelt und nach Ablauf eines jeden Jahres jeweils neu abgerechnet werden sollten. Für die Ansicht der Berufung, daß sich die Entschädigungsregelung des § 3 Abs. 1 aus­schließlich auf die nach Ablauf von 10 Jahren festgestellte Gesamtmindermenge habe beziehen sollen, ergeben sich auch aus dem sonstigen Regelungsgehalt des Vertrages keine überzeugungskräftigen Anhaltspunkte. Dagegen spricht nicht zuletzt die Systematik des Vertrages. Der Umstand, daß sowohl die jährliche Mindestabnahmeverpflichtung wie die Entschädigungsregelung in § 3 des Vertrages niedergelegt sind, rechtfertigt ohne weiteres die Annahme, daß für die Berechnung der Entschädigung auf den alljährlich auf der Grundlage der jährlichen Mindestabnahmemengen zu ermitteln­den und ermittelten Mindermengenbezug abzustellen ist. Anders als die Berufung geltend macht, ist der Vertrag vom 30. September 1993 weder ganz noch teilweise unwirksam. Die von der Klägerin vorformulierten und in einer Vielzahl von Verträgen verwendeten Bedingungen halten der Inhalts­kon­trol­le nach dem AGB-Gesetz stand. Eine in einem formular­­mäßigen Bierlieferungsvertrag aufgenommene Ver­trags­­­bindungs­­frist von 10 Jahren stellt keine unangemessene Klausel im Sinne des § 9 AGBG dar und ist deshalb nicht zu beanstanden (vgl. Palandt-Heinrichs, 59. Aufl. BGB, § 9 AGBG, Rn. 70 m.w.N.). Gleiches gilt für die Entschädigungsregelung in § 3 des Vertrages. Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung im einzelnen dargelegt hat, haben die Parteien unter § 3 eine pauschalierte Schadenersatzregelung ge­troffen, die nach ihrer Ausgestaltung mit § 9 in Verbindung mit den §§ 11 Nr. 5 b, 24 Satz 2 AGBG vereinbar ist. Die dem Beklagten durch § 3 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages eröffnete Möglichkeit, „innerhalb eines Monats eine andere Menge“ nachzuweisen, bezieht sich allerdings nur auf den vertragswidrigen Bezug und Verkauf von Fremdbier, der nach Satz 1 dieser Bestimmung ebenfalls Entschädigungsansprüche der Klägerin auslöst. Daraus folgt indessen nicht, daß dem Beklagten für den hier gegebenen Fall der Nichterfüllung der Mindestabnahmeverpflichtung der Nachweis eines ge­ringeren Schadens der Klägerin abgeschnitten wäre. Für die Wirksamkeit einer Schadenspauschalierungsklausel, die auch bei Verwendung gegenüber Kaufleuten nur zu bejahen ist, wenn dem Klauselgegner der Beweis eines geringeren Schadens gestattet bleibt, ist es nämlich nicht erforderlich, daß sie einen ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit des Nachweises eines tatsächlich geringeren Schadens enthält; es reicht vielmehr aus, wenn die Klausel nach ihrem Wort­laut und erkennbaren Sinn dem Vertragspartner des Klausel­verwenders diese Möglichkeit beläßt (vgl. BGH, NJW 1994, 1060, 1068 und NJW 1996, 1209, 1210).So ist es hier. Dem von den Parteien abgeschlossenen Vertrag läßt sich nichts dafür entnehmen, daß die Klägerin den Beklagten mit Einwendungen gegen die Höhe ihres mit 20 % des jeweiligen Biereinkaufspreises vereinbarten entgangenen Gewinns und dem Beweis eines niedrigeren Schadens hat ausschließen wollen. Der bloße Umstand, daß die Möglichkeit eines Gegenbeweises in § 3 des Vertrages nicht ausdrücklich angesprochen wird, kann von einem Kaufmann nicht als konkludenter Ausschluß des Gegenbeweises verstanden werden. Weder der Wortlaut noch der Sinnzusammenhang der Klausel lassen aus kaufmännischer Sicht den Schluß auf eine derartige Einschränkung zu. Nun geht allerdings bei der Auslegung von Verträgen ein über­einstimmender Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertrags­wortlaut durch. Der insoweit beweispflichtige Beklagte hat jedoch seine Behauptung, daß durch § 3 Abs. 2 des Vertrages eine jährliche Mindestbezugspflicht nicht habe begründet und demgemäß auch die Entschädigung nicht Jahr für Jahr nach der Differenz zwischen der Mindestabnahmemenge und der jeweils tatsächlich bezogenen Faßbiermenge habe fest­gestellt werden sollen, daß vielmehr Einvernehmen darüber bestanden habe, eine etwaige Fehlmenge erst nach Beendigung des Vertrages zu ermitteln und abzurechnen, nicht zu be­weisen vermocht. Der Zeuge S., der damals als Assistent des Zeugen L. bei der Klägerin tätig war, ist bei den Vertragsverhandlungen nicht zugegen gewesen und hat über den Inhalt, den Verlauf und das Ergebnis der dem Abschluß des Vertrages vorausgegangenen Gespräche keine Angaben machen können. Der Zeuge L., der seinerzeit als Ver­kaufsleiter und Prokurist der Klägerin die Verhandlungen mit dem Beklagten geführt hat, hat zwar das Vorbringen des Beklagten letztlich voll und ganz bestätigt. Der Senat vermag dem Zeugen L. jedoch nicht zu glauben. Der Zeuge ist im Streit bei der Klägerin ausgeschieden, der schließlich vor Gericht ausgetragen worden ist. Im Hinblick darauf, daß der Zeuge mit der Klägerin einen Rechtsstreit geführt hat, aber kann nicht ausgeschlossen werden, daß er sich von der Klägerin ungerecht behandelt fühlt, und daß er aus anhaltender Verärgerung über die Behandlung, die ihm von seiten der Klägerin im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen zuteil geworden ist, bei seiner Vernehmung durch den Senat nicht bei der Wahrheit geblieben ist. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen sind auch deswegen angebracht, weil er nach seiner Ladung mit dem Beklagten telefoniert und mit diesem über seine Aussage gesprochen hat. Im übrigen hat der Zeuge nicht nachvollziehbar zu erklären vermocht, aus welchen Gründen in § 3 Abs. 2 des Vertrages eine Regelung über die Bier­bezugsmenge, die jährlich zum Verkauf und zum Ausschank gelangen sollte, getroffen worden ist, wenn dies, wie er aus­gesagt hat, für die Fälligkeit und die Höhe eines etwaigen Schadenersatzanspruchs der Klägerin ohne jede Bedeutung war. Bei dieser Sachlage kann den Angaben des Zeugen L. allenfalls ein geringer Beweiswert bei­gemes­sen werden, so daß die Beweiskraft der Vertrags­urkunde, nämlich die durch die §§ 440 Abs. 2, 292 ZPO begründete Vermutung der Verbindlichkeit des Vertragstextes, dadurch nicht nachhaltig erschüttert worden ist. Damit verbietet es sich, der Entscheidung über die Berufung die von dem Zeugen L. bekundeten Tatsachen zugrunde zu legen, mit der Folge, daß der Nachweis eines von der objektiven Erklärungs­bedeutung der Abrede unter § 3 des Vertrages abweichenden Parteiwillens nicht als erbracht angesehen werden kann. Aus alledem folgt, daß der Klägerin gegen den Beklagten ein gemäß § 271 Abs. 1 BGB mit Ablauf eines jeden Jahres fällig gewordener Anspruch auf Ersatz des ihr durch den Minder­bezug in der Zeit bis zum 31. Dezember 1997 entgangenen Gewinns zusteht, den die Klägerin auf der Grundlage der vertraglichen Abmachung zutreffend auf netto 26.318,20 DM beziffert hat. Einwendungen gegen die Höhe des Schadens, den die Klägerin ersetzt verlangt, hat der Beklagte denn auch nicht erhoben. Indessen erweist sich die Klage als unbegründet, soweit die Klägerin auf die Nettoentschädigung 15 % Mehrwertsteuer in Höhe von 3.947,73 DM aufgeschlagen hat und von dem Beklagten auch diesen Betrag ersetzt verlangt. Die Schaden­ersatzverpflichtung des Beklagten umfaßt nicht die von der Klägerin geltend gemacht Mehrwertsteuer. Schadenersatz­ansprüche sind keine Umsatzgeschäfte im Sinne des § 1 UStG und unterliegen folglich nicht der Mehrwertsteuer. Die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Für die Fälligkeit des Schadenersatz­anspruchs der Klägerin ist auf das jeweilige Vertragsjahr abzustellen, so daß die für das erste Jahr geltend gemachte Entschädigung erst am 1. Oktober 1994 fällig geworden ist. Die vierjährige Verjährung des § 196 Abs. 2 BGB, die gemäß § 201 mit Ablauf des Jahres 1994 zu laufen begann, ist durch die am 22. Dezember 1998 bewirkte Zustellung der Klage rechtzeitig unterbrochen worden. Das angefochtene Urteil hält demnach der Nachprüfung stand, soweit das Landgericht der Klägerin 26.318,20 DM zugesprochen hat, während die weitergehende Klage ab­zuweisen ist. Das Zinsbegehren ist aus den §§ 284 Abs. 1, 291 BGB, 352 Abs. 1 HGB in Höhe von 5 % seit dem 22. Dezember 1998 gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Streitwert des Berufungsverfahrens: 30.265,93 DM. Beschwer des Beklagten: 26.318,20 DM; Beschwer der Klägerin: 3.947,73 DM.