2 Ws 508-509/02

Es wird abgelehnt, Rechtsanwalt T. und Rechtsanwältin J. nach § 138 a StPO von der Mitwirkung in dem Verfahren auszuschließen. Damit ist die Anordnung in dem Vorlagebeschluss vom 16. September 2002, dass die Rechte beider genannter Verteidiger nach § 138 c Abs. 3 S. 1 StPO ruhen, gegenstandslos. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der beiden ge-nannten Verteidiger hat die Staatskasse zu tragen. Hiervon sind ausge-nommen die Kosten für die Hinzuziehung der Rechtsanwältin M. als Bei-stand; diese werden nicht erstattet. G r ü n d e I. Gegen die Angeklagten G. und M. hat die Staatsanwaltschaft unter dem 15. August 2002 Anklage erhoben. Dem Angeklagten G. werden insgesamt 16 Taten, strafbar gemäß §§ 181 Abs. 1 Nr. 1, 181 a Abs. 1 Nr. 1 und 2, 185, 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr.1 und 2, 239 b Abs. 1, 241 Abs. 1, 246 Abs. 1, 253 Abs. 1 und 3, 22, 23 Abs. 1, 27, 52, 53 StGB, 1, 105 ff. JGG, dem Angeklagten M. wird ein Fall der Beihilfe zur Geiselnahme zur Last gelegt. Die Strafkammer hat unter dem 10. September 2002 das Hauptverfahren eröffnet. Die Anklage beruht weitgehend auf den Angaben der geschädigten Zeugin S.G.B.. Diese hat in ihrer polizeilichen Vernehmung vom 20. Juni 2002 (Bl. 55 ff. d.A.) von Bemühungen des Angeklagten G. berichtet, sie zu einer Rücknahme ihrer Strafanzeige und zur Behauptung, ihre belastenden Angaben seien falsch, zu bewegen. In diesem Zusammenhang heißt es in dem Vernehmungsprotokoll vom 20. Juni 2002 (Bl. 56 d.A.) bezüglich des Rechtsanwalts T.: "Der Anwalt von O., der Herr T., hatte mir schon vor der richterlichen Vernehmung gesagt, ich könne sagen, ich sei mit O. verlobt und dann brauchte ich keine Aussage mehr zu machen. Ich war aber nicht mit O. verlobt und deshalb habe ich das auch nicht gesagt." In seinem weiteren Gespräch in der Kanzlei der Rechtsanwälte T. und J. führt das Vernehmungsprotokoll vom 20. Juni 2002 aus (Bl. 58, 59 d.A.): "Am Dienstag hat mich O. dann nachmittags zum Herrn T. gefahren. O. wollte, dass ich mich von der Frau J. vertreten lasse. Die würde mir dann helfen, die Anzeige zurückzuziehen. Ich habe mich dann mit der Frau J. unterhalten. Später kam auch der Herr T. dazu. Ich habe denen gesagt, dass alles, was ich bei der Polizei gesagt hätte, stimmen würde. Ich habe auch gesagt, dass mich der O. unter Druck setzen würde. Frau J. hat mir dann gesagt, es sei kein Problem, die Anzeige zurückzuziehen. Sie sagte auch, es sei ja nicht so schlimm, weil noch kein Haftbefehl bestehen würde. Dies wurde dann auch von Herrn T. bestätigt. Ich habe dem T. dann auch erzählt, dass ich in K. schon mal Anzeige erstattet habe. T. und O. wussten von der Anzeige noch gar nichts. ... T. sagte, das würde er schon machen, das ließe sich auch regeln. Bei den Anwälten war ich allein. Ich habe O. dann später von den Gesprächen erzählt. Ich habe ihm gesagt, dass alles geregelt werden könnte. Damit war er zufrieden." Die Strafkammer hat diese Ausführungen zum Anlass genommen, die Sache mit Beschluss vom 16. September 2002 gem. § 138 c Abs. 2 S. 1 StPO dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über einen Ausschluss der beiden Wahlverteidiger Rechtsanwalt T. und Rechtsanwältin J. nach § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO vorzulegen. Sie ist der Ansicht, die beiden genannten Verteidiger seien dringend verdächtig, durch die zitierten Äußerungen den Versuch einer Strafvereitelung nach § 258 StGB zugunsten des Angeklagten G. unternommen zu haben. Zugleich hat die Strafkammer in dem Beschluss vom 16. September 2002 das Ruhen der Rechte der beiden genannten Verteidiger aus den §§ 147 und 148 StPO bis zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts gem. § 138 c Abs. 3 S. 1 StPO angeordnet. II. Die Vorlage ist gem. § 138 c Abs. 2 S. 1 StPO zulässig. Insbesondere genügt der Vorlegungsbeschluss vom 16. September 2002 auch hinsichtlich der erforderlichen Begründung, die aus sich selbst heraus verständlich sein muss, den von der Rechtsprechung hierzu aufgestellten Anforderungen (vgl. hierzu SenatsE 2 Ws 53/02 vom 5. März 2002; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., § 138 c Rdn. 9 m.w.N.). In der Sache ist aber ein Ausschluss des Rechtsanwalts T. und der Rechtsanwältin J. als Verteidiger von der Mitwirkung in dem Verfahren nach § 138 a Abs. 1 StPO abzulehnen. Aus dem Vorlagebeschluss in Verbindung mit dem übrigen Akteninhalt ergibt sich sowohl aus tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen kein Anlass für die Annahme, dass die beiden genannten Verteidiger dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig sind, eine Handlung begangen zu haben, die für den Fall der Verurteilung der Angeklagten Strafvereitelung wäre (§ 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO). Schon in tatsächlicher Hinsicht kann nicht davon ausgegangen werden, dass die in dem Vorlagebeschluss wiedergegebenen Äußerungen zunächst des Rechtsanwalts T. und an einem anderen Tag der Rechtsanwältin J. mit Bestätigung durch Rechtsanwalt T. überhaupt so gefallen sind. Die Protokollierung der Kriminalpolizei vom 20. Juni 2002 ist keine wörtliche, sondern beinhaltet eine sinngemäße Wiedergabe der Angaben der Zeugin B.. Auch der hierzu gefertigte Vermerk des vernehmenden Kriminalbeamten vom 27. Juni 2002 (Bl. 100, 101 d.A.) gibt die von der Zeugin B. benannten Äußerungen der von dem Ausschließungsverfahren betroffenen Rechtsanwälte nicht wörtlich und damit nicht exakt wieder, nicht vielmehr inhaltlich vom Protokoll ab. Insbesondere aber werden die am 20.06.2002 protokollierten Angaben der Zeugin B. relativiert durch ihre Äußerungen in der späteren polizeilichen Vernehmung vom 11. Juli 2002 (Bl. 182 d.A.). Dort heißt es hinsichtlich der Beratungstermine bei dem Rechtsanwalt T. (und dem Rechtsanwalt S.-J.) nur noch: "Sie haben mir damals gesagt, dass ich die Aussage verweigern könne, wenn ich mich mit G. verloben würde. Konkret wussten die Rechtsanwälte nicht, ob wir beide verlobt waren". Hierzu verhält sich sodann der Vermerk des sachbearbeitenden Staatsanwalts W. vom 19. September 2002 (der sich allerdings nicht bei dem dem Senat vorgelegten Aktendoppel befindet, aber unter dem 9. Oktober 2002 dem Rechtsanwalt T. zugeleitet worden ist). Danach hat der Staatsanwalt den ihm zur Ausbildung zugewiesenen Rechtsreferendar R. gerade auch deswegen zu der erneuten Vernehmung vom 11. Juli 2002 gesandt, damit die Zeugin befragt werde, ob Rechtsanwalt T. sie tatsächlich wie zuvor angegeben beraten habe. Der Referendar berichtete dem Staatsanwalt anschließend, die Zeugin habe ihre Angaben relativiert und angegeben, Rechtsanwalt T. habe sie allgemein auf ein Zeugnisverweigerungsrecht bei einem Verlöbnis hingewiesen. Daraufhin habe er - Staatsanwalt W. - (zunächst) von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen Rechtsanwalt T. abgesehen. Nach alledem kann schon in tatsächlicher Hinsicht nicht davon ausgegangen werden, dass zunächst Rechtsanwalt T. die Zeugin B. dazu bewegen wollte, wahrheitswidrig unter Angabe eines in Wirklichkeit nicht bestehenden Verlöbnisses keine weitere belastende Aussage mehr zu tätigen. Die spätere Äußerung durch Rechtsanwältin J. mit Bestätigung durch Rechtsanwalt T. ist ebenfalls nicht hinreichend belegt. Sie lässt zudem aber auch mit Worten wie "...helfen, die Anzeige zurückzuziehen" oder "...das ließe sich auch regeln" Strafvereitelungstendenzen nicht zur Genüge erkennen. Einer Beweisaufnahme durch den Senat in mündlicher Verhandlung zu dem tatsächlichen Ablauf der Unterredungen der Zeugin B. mit Rechtsanwalt T. und Rechtsanwältin J. bedarf es nicht. Einem Ausschluss der Verteidiger stünden aber auch Rechtsgründe entgegen, wenn die zu dem Vorlegungsbeschluss vom 16. September 2002 führenden Äußerungen der Rechtsanwälte T. und J. entgegen dem Akteninhalt tatsächlich so gefallen sein sollten, wie sie dort wiedergegeben sind. Dies gelte selbst dann, wenn die angebliche Äußerung "Ich könne sagen, ich sei mit O. verlobt und dann brauchte ich keine Aussage mehr zu machen" dahin zu verstehen sein sollte, dass Rechtsanwalt T. in Kenntnis eines nicht bestehenden und auch für die Zukunft nicht beabsichtigten Verlöbnisses die Zeugin zu einer falschen Aussage in der Zukunft bewegen wollte. Zwar genügt für eine Ausschließung eines Verteidigers nach § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO auch der wenigstens hinreichende Verdacht einer nur versuchten Strafvereitelung nach § 258 StGB. Selbst wenn man aber insoweit von einem täterschaftlichen Verhalten des Verteidigers (und nicht nur von einer Anstiftung der Zeugin durch ihn) ausgehen wollte, so wäre doch durch eine Bemerkung wie vorliegend geschildert die Grenze zum Versuch noch nicht überschritten; in Ansehung des § 258 StGB als Erfolgsdelikt läge vielmehr nur eine (straflose) und damit auch für § 138 a StPO nicht genügende Vorbereitungshandlung vor (BGHSt 31, 10 = NStZ 82, 329). Es begeht noch keinen Versuch der Strafvereitelung nach § 258 StGB, wer es erfolglos unternimmt, einen Zeugen zu einer falschen Aussage zugunsten eines Beschuldigten zu beeinflussen; dem gemäß kann ein Verteidiger in einem solchen Fall auch nicht gem. § 138 a Abs. 1 Nr. 3 StPO ausgeschlossen werden (OLG Bremen NJW 81, 2711). Die Grenze zum Versuchsbeginn wäre erst durch den Beginn der falschen Zeugenaussage (so BGH NStZ 82, 330) oder dann überschritten, wenn der Verteidiger, der zuvor auf einen Zeugen mit dem Ziel eingewirkt hat, ihn zu einer Falschaussage zu veranlassen, diesen Zeugen bereits benannt hätte (so BGH NJW 83, 2712 = NStZ 83, 503; ebenso Stree in Schönke-Schröder, StGB, 26. Aufl., § 258 Rdn. 31). Dies war vorliegend aber gerade nicht der Fall und würde zudem voraussetzen, dass der Zeuge - was die Zeugin B. nicht getan hat - die Falschaussage zugesichert hat und der Verteidiger damit mit der Benennung der Zeugin alles getan hat, was seiner Meinung nach ohne weiteres in die Vollendung des Tatbestandes des § 258 StGB einmünden würde (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., § 138 a Rdn. 11). Nicht anders verhält es sich in rechtlicher Hinsicht, wenn man nach allgemeinen Täter-/Teilnahmeregeln für den Fall der vollendeten Strafvereitelung den falsch aussagenden Zeugen als Täter und den ihn hierzu veranlassenden Verteidiger als Anstifter ansehen wollte. Es läge dann in einem Verfahrensstadium wie vorliegend bei Unterstellung der Richtigkeit der wiedergegebenen Äußerungen der betroffenen Verteidiger gegeben in Bezug auf § 258 StGB lediglich ein Fall der versuchten Anstiftung zur Strafvereitelung vor, die nicht unter Strafe steht (so auch Beulke NStZ 82, 330, dessen ansonsten angestellte Kritik an BGHSt 31, 10 = NStZ 82, 329 vom Bundesgerichtshof in der späteren Entscheidung BGH NJW 83, 2712 gerade nicht übernommen worden ist). Dem gemäß bliebe in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden - selbst wenn in tatsächlicher Hinsicht von einem Anstiftervorsatz der Verteidiger zu einer Falschaussage auszugehen wäre, der sich die Zeugin B. aber widersetzt hat - allenfalls eine Strafbarkeit nach § 159 StGB wegen Versuchs der Anstiftung zur Falschaussage (BGH NStZ 82, 330), die aber von dem Anwendungsbereich des § 138 a StPO nicht erfasst ist. Die ablehnende Entscheidung über die Ausschließung eines Verteidigers kann entgegen § 138 d Abs. 1 StPO ohne mündliche Verhandlung ergehen, wenn eine Ausschließung von vornherein nicht in Betracht kommt (OLG Bremen NJW 81, 2711; ständige Rechtsprechung auch des Senats, zuletzt SenatsE 2 Ws 53/02 vom 5. März 2002). Das Erfordernis mündlicher Verhandlung soll nämlich nur dann, wenn eine Ausschließung in Betracht kommt, dem Schutz des Verteidigers dienen, damit dieser besser als in einem schriftlichen Verfahren ihn entlastende Umstände darlegen und ihn belastende Beweise entkräften kann. Andererseits muss ein Zwischenverfahren über die Ausschließung des Verteidigers auch im Interesse des Angeklagten so schnell wie möglich abgeschlossen werden. Die Entscheidung ergeht daher vorliegend durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung. Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht bei der Ablehnung der Ausschließung eines Verteidigers auf der entsprechenden Anwendung des § 467 Abs. 1 StPO (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 138 d Rdn. 10). Allerdings sind die Kosten des Verteidigers für die Hinzuziehung eines anderen Rechtsanwalts nicht erstattungsfähig (KG JR 21, 121; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O. und § 464 a Rdn. 10). Denn der Verteidiger ist in dem ihn betreffenden Ausschließungsverfahren nach §§ 138 a ff. StPO nicht Angeklagter oder Beschuldigter, so dass ein Fall des § 137 Abs. 1 StPO, wonach er sich seinerseits eines Verteidigers bedienen kann, nicht vorliegt. Der ihn in dem Ausschließungsverfahren vertretende Rechtsanwalt ist lediglich als Beistand des Verteidigers anzusehen.