2 VA (Not) 13/07

Der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung wird zurückgewiesen. Der weitere Beteiligte wird beigeladen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Antragsgegners und des weiteren Beteiligten. Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt. G r ü n d e : I. Der Antragsteller ist Rechtsanwalt. Er möchte gerne auch als Notar tätig sein. Der Antragsgegner beabsichtigt dem gegenüber, die im Justizministerialblatt Nordrhein-Westfalen vom 15.04.2006 ausgeschriebene Notarstelle für den Amtsgerichtsbezirk A dem weiteren Beteiligten (im Folgenden auch nur „Beteiligter“ genannt) zu übertragen, nachdem die mit 197,60 Punkten beste platzierte Mitbewerberin B ihre Bewerbung zurückgenommen hat. Bei der Bewertung der Leistungen der Bewerber gemäß § 17 AVNot 2004 durch den Antragsgegner erreichte der Antragsteller einen Punktwert von 164,75 Punkten, der weitere Beteiligte kam auf 166,10 Punkte. Die Ermittlung der Punktewerte stellt sich wie folgt dar: Bewerber weiterer Beteiligter Antragsteller 2. Staatsexamen 25,10 39,85 RA-Tätigkeit 30,0 30,0 Fortbildungen 32,5 50,0 Beurkundungen 76,7 44,9 Sonderpunkte 1,8 0 Summe 166,10 164,75 Gegen die Einschätzung des Antragsgegners, dem weiteren Beteiligten seien 1,8 Sonderpunkte zuzubilligen, deshalb sei er im Vergleich zum Antragsteller besser qualifiziert, wendet sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Er macht geltend, die Vergabe von Sonderpunkten gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 6 lit. d) AVNot 2004 müsse ein Ausnahmefall bleiben. Deren Vergabe für die von dem Beteiligten vorgenommenen Notarvertretungen sei nicht gerechtfertigt, zumal dem Beteiligten Sonderpunkte auch für die recht lange zurückliegenden Vertretungsfälle des Notars C in der Zeit vom 20.02. bis 21.04.1997 und 19.08. bis 02.10.2002 zugebilligt worden seien. Dies gelte erst recht vor dem Hintergrund, dass der Beteiligte in den zwei Monaten des Jahres 1997 lediglich 13 Unterschriftsbeglaubigungen ohne Entwurf und 23 Niederschriften und im Jahre 2002 lediglich 14 Unterschriftsbeglaubigungen und 21 Niederschriften gefertigt habe. Es sei nicht erkennbar, warum der Beteiligte in dieser Zeit besondere Erfahrungen und Kenntnisse habe sammeln können. Darüber hinaus müsse zu seinen – des Antragstellers – Gunsten noch die erfolgreiche Teilnahme an einer weiteren Fortbildungsveranstaltung, die am 14.01.2006 stattgefunden hat, mit einem weiteren Bewertungspunkt nach § 17 Abs. 2 Nr. AVNot 2004 berücksichtigt werden. Demgegenüber habe der Beteiligte das Seminar „Einführung in das Recht des Bauträgervertrages“ in den Jahren 2003 und 2006 und damit doppelt belegt, und auch die von dem Beteiligten am 11.02. und 31.03.2006 besuchten Seminare zu den Themen „Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patientenverfügung in der notariellen Beratung und Beurkundung“ auf der einen und „General- und Vorsorgevollmacht, Patientenverfügung und Betreuungsverfügung“ auf der anderen Seite behandelten identische Themen. Die dem Beteiligten vom Antragsgegner auf der Basis des § 17 Abs. 2 Nr. 3 AVNot 2004 insoweit zugebilligten 2 Punkte seien deshalb ungerechtfertigt, diese Punkte seien in Abzug zu bringen, und deshalb sei er – der Antragsteller – auch unter diesem Aspekt besser qualifiziert als sein Mitbewerber. Der Antragsteller beantragt deshalb sinngemäß, ihm die im Justizministerialblatt NRW vom 15.04.2006 für den Amtsgerichtsbezirk A ausgeschriebene Notarstelle zu übertragen, hilfsweise , den Antragsgegner zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Der Antragsgegner und der weitere Beteiligte verteidigen die angefochtene Auswahlentscheidung als richtig und beantragen, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die beigezogenen Besetzungsakten 3835 E – 8.10 AG Ahaus, die Personalakte des Antragstellers und seine Bewerbungsunterlagen sowie die Personalakten des weiteren Beteiligten verwiesen. II. 1. Der vom Antragsteller vorsorglich gestellte Antrag, dem Antragsgegner aufzugeben, die in Rede stehende Notarstelle in A bis zur Entscheidung in der Hauptsache freizuhalten, ist durch die Erklärung des Antragsgegners, die Stelle vorläufig nicht zu besetzen, erledigt. 2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gemäß §§ 111 Abs. 1 und Abs. 2 BNotO statthaft und auch im Übrigen zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtens. Der Antragsgegner hat den ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. hierzu z.B. BGHZ 124, 327) zustehenden Beurteilungsspielraum auf der Grundlage der AVNot 2004 zutreffend angewandt und ausgeschöpft. Der Antragsgegner ist deshalb nicht verpflichtet, dem Antragsteller die begehrte Notarstelle zuzuweisen, und er ist auch nicht gehalten, ihn neu zu bescheiden. Die vom Antragsteller erhobenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung greifen nicht durch. a. Rechtsgrundlage für die Auswahl der Bewerber um eine Stelle als Anwaltsnotar ist § 6 Abs. 2 und 3 BNotO. Diese Bestimmung ist verfassungsgemäß (BVerfG NJW 2004, 1935, 1936 f.). Danach richtet sich neben den zwingenden Erfordernissen gemäß § 6 Abs. 2 BNotO, wie die mindestens 5-jährige Zulassung zur Anwaltschaft und die mindestens 3-jährige Tätigkeit als Rechtsanwalt in dem in Aussicht genommenen Amtsbezirk, die Reihenfolge bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern nach der persönlichen und fachlichen Eignung unter Berücksichtigung der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung und der bei der Vorbereitung auf den Notarberuf gezeigten Leistungen. Geht es - wie hier – um die Bestellung eines Rechtsanwalts als Notar (§ 3 Abs. 2 BNotO), können hierfür die Note des zweiten Staatsexamens, die Dauer der Tätigkeit als Rechtsanwalt, die bei der Vorbereitung auf den Notarberuf gezeigten Leistungen sowie notarbezogene Lehrgänge in die Bewertung eingezogen werden, § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO. In Nordrhein-Westfalen wird die Regelung für die Bewertung der fachlichen Qualifikation in § 6 Abs. 3 BNotO durch die Vorschrift des § 17 Abs. 2 AVNot 2004 konkretisiert. Diese Vorschrift ist verfassungskonform. Namentlich ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die fachliche Eignung des Antragstellers und auch diejenige des weiteren Beteiligten auf der Grundlage des in der AVNot 2004 niedergelegten Punktesystems bewertet hat. Der Bundesgerichtshof hat nämlich in mehreren Entscheidungen vom 26.03.2007 (unter anderem in dem Verfahren NotZ 38/06, veröffentlicht in NJW-RR 2007, 1130 ff.), und auch in der Folgezeit (Beschluss vom 19.09.2007 in dem Verfahren NotZ 74/07, veröffentlicht – soweit ersichtlich – bislang nur in Juris) ausgeführt, dass und aus welchen Gründen § 17 AVNot 2004 und insbesondere das neu gefasste Punktesystem des § 17 Abs. 2 AVNot 2004 allen verfassungsrechtlichen Anforderungen standhält. Nähere Ausführungen hierzu sind indes entbehrlich, weil der Antragsteller im hiesigen Verfahren insoweit Einwände nicht erhoben hat. Vor seiner endgültigen Auswahlentscheidung hatte der Antragsgegner zu prüfen, ob für die jeweiligen Bewerber Umstände ersichtlich waren, die in das an festen Kriterien (Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theoretische Fortbildung, praktische Berufserfahrung) ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutreffend und vollständig zu erfassen. Denn die Ausrichtung auf ein Punktesystem und die darauf beruhende Einordnung von fachlichen Qualifikationsmerkmalen in eine benotete Rangskala birgt die Gefahr in sich, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht immer ausreichend Rechnung getragen und das Maß der Eignung des einzelnen Bewerbers nicht vollständig ermittelt wird. Das Punktesystem für sich allein kann dann den Anforderungen, die an einen individuellen Leistungsvergleich zu stellen sind, nicht genügen und – vor allem – eine abschließende, alle Gesichtspunkte umfassende Beurteilung der fachlichen Eignung der Bewerber nicht ersetzen. Der Antragsgegner würde in solchen Konstellationen seinen Beurteilungsspielraum nicht ausschöpfen, wenn er sich auf eine Gegenüberstellung der für die einzelnen Bewerber innerhalb des Bezugssystems gewonnenen Gesamtpunktzahlen beschränkt und ohne weiteres („im Regelfall“) dem Bewerber den Vorzug gibt, der die auf diese Weise ermittelte höchste Punktzahl erreicht hat; eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG NJW 2004, 1935 ff. und NJW 2005, 50 ff.) orientierte Besetzungsentscheidung läge darin nicht. Folgerichtig bestimmt § 17 Abs. 2 Nr. 6 AVNot 2004, dass „im Rahmen der Gesamtentscheidung“ Sonderpunkte für beim Bewerber vorhandene besondere notarspezifische Qualifikationen vergeben werden können. Danach erhalten herausragende Leistungen – wie vom Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) gefordert – das ihnen gebührende Gewicht (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 26.03.2007, NotZ 38/06 Rn. 17 f., veröffentlicht u.a. in NJW-RR 2007, 1130 ff., m.w.N.). b. Diese Grundsätze hat der Antragsgegner bei der Bewertung der Qualifikation des Beteiligten und auch des Antragstellers beachtet. aa. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner weitere Umstände, die in das an feste Kriterien (Examensnote, Dauer der hauptberuflichen Tätigkeit, theoretische Fortbildung, praktische Beurkundungserfahrung) ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu berücksichtigen sind, um Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutreffend und vollständig zu erfassen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 24.07.2006, in dem Verfahren NotZ 11/06, dort Randziffer 12, veröffentlicht unter anderem in NJW 2006, 3211 f.), beim Antragsteller nicht, wohl hingegen bei dem weiteren Beteiligten berücksichtigt hat. Im Gegensatz zum Antragsteller hat nämlich der weitere Beteiligte besondere Leistungen bzw. Erfahrungen vorzuweisen, die der Antragsgegner ermessensfehlerfrei durch die Vergabe von 1,8 Sonderpunkten nach § 17 Abs. 2 Nr. 6 d) AVNot 2004 berücksichtigt hat. Der weitere Beteiligte hat nämlich in den Jahren 1997 und 2002 den Notar C und in den Jahren 2004 und 2005 den Notar D in A jeweils längerfristig, mindestens 6 Wochen lang, vertreten, und dadurch praktische Erfahrungen sammeln können, die mit der Vergabe von 1,8 Sonderpunkten (0,2 pro Monat) zu gewichten dem Antragsgegner im Rahmen der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens freistand. Im Notariat C sind sowohl im Jahr 1997 als auch im Jahr 2002 jeweils über 260 Urkundsgeschäfte und im Notariat D in den Jahren 2004 und 2005 sogar jeweils über 300 Urkundsgeschäfte angefallen. Der weitere Beteiligte hat – wie der Antragsgegner zutreffend hervorgehoben hat – die erste Vertretung für den erkrankten Notar C im Jahre 1997 ohne Vorbereitung übernommen, er hat das Notariat für ca. 2 Monate geführt. Die Entscheidung des Antragsgegners, diese Tätigkeit und auch die weiter folgenden, sich nicht nur in der Fertigung von Urkunden erschöpfende Tätigkeiten des weiteren Beteiligten in der Vertretung der Notare C und D als Umstände zu werten, die eine beachtenswerte, zusätzliche Qualifizierung gegenüber Mitbewerbern bedeuten, die über vergleichbare Erfahrungen nicht verfügen, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit der Antragsteller meint, Sonderpunkte dürften generell nicht für lange zurückliegende Vertretertätigkeiten vergeben werden, trifft das in dieser Allgemeinheit nicht zu. In seiner Entscheidung vom 20.11.2006 (NotZ 4/06, veröffentlicht unter anderem in ZNotP 2007, 109 ff.) hat der Bundesgerichtshof nämlich lediglich ausgeführt, dass in dem dort zur Entscheidung stehenden Fall eine gute 10 Jahre zurückliegende und nur 4 Monate andauernde Vertretungszeit durchgreifende Zweifel an der Annahme begründen könnten, mit dieser Tätigkeit gehe bereits für sich genommen eine beachtenswerte zusätzliche Qualifizierung gegenüber Mitbewerbern einher. Dies bedeutet aber nicht, dass die Berücksichtigung einer länger zurückliegenden Vertretertätigkeit stets den Vorwurf des Ermessensfehlgebrauchs impliziert. Im Streitfall kommt hinzu, dass es nicht nur um eine Vertretertätigkeit geht, und die weitere Vertretung des Notars C und erst recht die Vertretung des Notars D liegen auch nicht lange Jahre zurück. Bezogen auf die Dauer der Vertretungstätigkeit hat der Senat bereits mehrfach ausgeführt (vgl. zuletzt etwa seine Beschlüsse vom 21.08.2007 in dem Verfahren 2 VA (Not) 4, 5 und 6/07), dass es keinen Bedenken begegnet, Sonderpunkte nur für solche Notarvertretungen zu vergeben, die mindestens 6 Wochen ohne Unterbrechung angedauert haben, und zwar deshalb, weil erst bei einem längeren ununterbrochenen Vertretungszeitraum davon ausgegangen werden kann, dass der Vertreter im Wesentlichen selbständig agiert hat. Der diesbezügliche Einwand des Antragstellers, in der Summe habe auch er ähnlich lange vertreten wie der weitere Beteiligte, deshalb sei eine Gleichbehandlung erforderlich, geht also fehl. Gleiches gilt für die durch Nichts untermauerte Behauptung des Antragstellers, der Antragsgegner vergebe schematisch und praktisch in jedem Fall einer 6 Wochen übersteigenden Notarvertretung Sonderpunkte. bb. Nicht zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner dem weiteren Beteiligten für seine erfolgreiche Teilnahme an dem Seminar Nr. 13103-06 am 10.02.2006 zum Thema „Bauträgerverträge“ und dem weiteren Seminar, das am 31.03.2006 in E zum Thema „General- und Vorsorgevollmacht, Patientenverfügung und Betreuungsverfügung“ stattgefunden hat, jeweils einen Punkt nach § 17 Abs. 2 Nr. 3 AVNot 2004 zugebilligt hat, obschon der Antragsgegner dem weiteren Beteiligten entsprechende Punkte bereits dafür zuerkannt hat, dass dieser bereits rund 3 Jahre zuvor an dem Seminar Nr. 13113-03 „Einführung in das Recht des Bauträgervertrages“ und dem Seminar „Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patientenverfügung in der notariellen Beratung und Beurkundung“ erfolgreich teilgenommen hat, welches am 11.02.2006 in F stattgefunden hat. Zwar leuchtet es ohne weiteres ein, dass der zeitnahe Besuch identischer Fortbildungsseminare nicht zur Folge haben kann, dass für beide Fortbildungsveranstaltungen Punkte zuzuerkennen sind. Der Streitfall liegt indes anders: Das Seminar „Einführung in das Recht des Bauträgervertrages“ in F hat der weitere Beteiligte knapp 3 Jahre nach der Teilnahme an der Erstveranstaltung in G besucht. Von einer zeitnahen Wiederholung eines bereits zuvor besuchten Kurses mit identischem Thema kann deshalb allein schon wegen dieses Zeitablaufs nicht gesprochen werden, und von einem sogenannten „Themenverbrauch“ im Sinne der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 23.07.2007, NotZ 10/07 und BGH, Beschluss vom 16.03.1998, NotZ 25/97, veröffentlicht unter anderem in MDR 1998, 1126 und NJW-RR 1998, 1596 f.) kann schon aus diesem Grunde keine Rede sein. Im Übrigen zeigt allein die Vielzahl der in diesem Zeitraum ergangenen und veröffentlichten Entscheidungen, die Bauträgerverträge zum Gegenstand hatten, dass die Rechtsprechung insoweit im Fluss ist. Auch aus diesem Grunde ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner dem weiteren Beteiligten für die Aktualisierung seines Wissensstandes infolge der weiteren Teilnahme an dem Seminar in F zum Thema „Bauträgervertrag“ einen Punkt zugebilligt hat. Auch für die beiden Seminare zum Thema „Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung etc.“ in F und E, die am 11. Februar und 31. März 2006 stattgefunden haben, durfte der Antragsgegner dem weiteren Beteiligten Punkte zurechnen. Ein Themenverbrauch liegt hier schon deshalb nicht vor, weil es sich um unterschiedliche Veranstaltungen mit unterschiedlichen Themenbereichen und vor allem unterschiedlichen Dozenten gehandelt hat. Insoweit hat der weitere Beteiligte nämlich unbestritten vorgetragen, bei der Veranstaltung vom 11.02.2006 sei Dozent ein Fachanwalt für Steuerrecht gewesen, der zu den Vorstellungen des Gesetzgebers und die daraufhin geschaffenen Register sowie zu den steuerlichen Aspekten in der notariellen Beratung und Beurkundung vorgetragen habe, während es in der Veranstaltung vom 31.03.2006 um etwas anderes gegangen sei: Dort sei Dozent ein Mediziner gewesen, der auf die medizinischen Aspekte Rücksicht genommen und stark auf Fragen der Geschäftsfähigkeit abgestellt habe. Bei dieser Sachlage handelt es sich nicht um themenähnliche Veranstaltungen, und schon aus diesem Grunde ist der Themenverbrauch nicht eingetreten. cc. Bleibt dem Antragsbegehren damit insgesamt der Erfolg versagt, weil der Antragsgegner die fachliche Qualifikation des weiteren Beteiligten zutreffend mit 166,10, diejenige des Antragstellers dagegen mit 164,75 Punkten gewichtet hat, kann letztlich offen bleiben, ob der Antragsteller die erfolgreiche Teilnahme an der Fortbildungsveranstaltung „Mediation“ am 14.01.2006 rechtzeitig nachgewiesen hat und ihm deshalb möglicherweise von Seiten des Antragsgegners ein weiterer Punkt nach § 17 Abs. 2 Nr. 3 AVNot 2004 zuzubilligen wäre. Denn auch in diesem Falle wäre die Entscheidung des Antragsgegners, den dann nach Punkten weiterhin knapp vorne liegenden weiteren Beteiligten bei der Stellenvergabe zu bevorzugen, nicht zu beanstanden. Deshalb weist der Senat nur vorsorglich darauf hin, dass er die Auffassung des Antragstellers zur Berücksichtigungsfähigkeit der erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist vorgelegten korrigierten und nunmehr seine erfolgreiche Teilnahme an der Fortbildungsveranstaltung ausweisende Bescheinigung des Auditoriums E vom 12.06./23.01.2006 (Bl. 27/28 d.A.) nicht teilt. Anders als in dem Fall, der Gegenstand der vom Antragsteller zur Stützung seiner Rechtsauffassung herangezogenen Entscheidung des Senats vom 07.09.2006 in den Verfahren 2 VA (Not) 3/06 OLG Köln war, geht es hier nämlich nicht um die Einbeziehung von Geschehnissen, die sich erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist ereignet haben, sondern darum, dass nach § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO bei der Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO nur solche Umstände zu berücksichtigen sind, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen und nachgewiesen waren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in dieser gesetzlichen Regelung ihren Niederschlag gefunden hat, darf die Justizverwaltung die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt des Notars nämlich nur dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist (vgl. z.B. BGH NJW-RR 1998, 57, 58 m.w.N.). Dies gilt auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO zu berücksichtigen sind. Mit Blick auf den Gesichtspunkt der Chancengleichheit gebietet dann aber das Stichtagsprinzip des § 6b Abs. 4 BNotO, nur solche Leistungen zu berücksichtigen, die zum Stichtag auch nachgewiesen sind. Hieran fehlt es im Streitfall aber, weil die vom Antragsteller zum maßgeblichen Stichtag vorgelegte Bescheinigung des Auditoriums E ein Erfolgstestat nicht beinhaltete. Die nachträgliche Korrektur stellt keine bloße nachträgliche Erläuterung eines bereits rechtzeitig eingebrachten Umstandes dar, und dem Antragsteller geschieht insoweit auch kein Unrecht, weil er es nämlich in der Hand gehabt hätte, den Veranstalter der Fortbildungsveranstaltung „Mediation“ vom 26.01.2006 rechtzeitig vor Ablauf der Bewerbungsfrist am 15.05.2006 um Korrektur der erkennbar unvollständigen und dem Antragsteller seit langem vorliegenden Teilnahmebescheinigung zu bitten. Letztlich mag diese Rechtsfrage aber auf sich beruhen, weil – wie gesagt – dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung der Erfolg auch dann versagt bliebe, wenn man die nicht rechtzeitige Vorlage der ordnungsgemäßen Bescheinigung des Auditoriums E als unschädlich begreift. III. Der die Gerichtskosten betreffende Kostenausspruch beruht auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 BRAO. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten erfolgt gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 40 Abs. 4 BRAO nach § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Dabei hat der Senat dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beteiligte zu 2 durch Stellung eines Sachantrags ein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. hierzu Koch/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 162 Rn. 23 m.w.N.).