9 U 167/08

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. 2. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen. Gründe: Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass ihm aufgrund des mit der Beklagten bestehenden Teilkasko-Versicherungsvertrages kein Anspruch aus §§ 1, 49 VVG a. F. i. V. mit § 12 Abs. 1 I b AKB auf Ersatz des durch den behaupteten Diebstahl von Reifen nebst Felgen entstandenen Schadens zusteht. Denn die Beklagte ist nach Maßgabe des § 7 I Abs. 2, V Abs. 4 AKB i.V. mit § 6 Abs. 3 VVG a.F. wegen einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung des Klägers leistungsfrei. Das Berufungsvorbringen gibt in Ansehung der zutreffenden Begründung der Kammer, welche der Senat in Bezug nimmt, lediglich Anlass zu den nachstehenden Ausführungen. 1. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger dagegen, dass die Kammer auf der Grundlage seines Vortrags in der Klageschrift, dort Seite 5 (GA 5), sowie in seinem Schriftsatz vom 10.09.2008, dort Seite 4 oben (GA 42), zutreffend die Feststellung getroffen hat, bei seiner Darstellung, sich an Fragen des Zeugen M. betreffend reparierte Vorschäden nicht erinnern zu können und diese Fragestellung deshalb zu bestreiten, handele es sich prozessual um ein Bestreiten mit Nichtwissen i.S. des § 138 Abs. 4 ZPO. Es liegt in der Natur einer nicht mehr präsenten Erinnerung, dass sie weder positive noch negative Aussagen über den fraglichen Erinnerungsgegenstand erlaubt; ein direktes Bestreiten von dem Prozessgegner behaupteter Umstände, welche von der erklärungspflichtigen Partei vergessen worden sind, würde ihrer Wahrheitspflicht, § 138 Abs. 1, 2 ZPO, unmittelbar zuwider laufen. Möglich und zulässig kann deshalb bei Erinnerungslücken des Erklärungspflichtigen schon im Ausgangspunkt allenfalls ein Bestreiten mit Nichtwissen sein. Das Landgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass sein Bestreiten mit Nichtwissen über Umstände, an denen der Kläger unmittelbar beteiligt war, unzulässig und deshalb unbeachtlich war. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es einer Partei grundsätzlich gemäß § 138 Abs. 4 ZPO verwehrt, eigene Handlungen und Wahrnehmungen mit Nichtwissen zu bestreiten. Der zu fordernde Grad des Bestreitens darf es einer Partei aber auch nicht unmöglich machen, unter zumutbaren Voraussetzungen einen Sachverhalt, für den sie nicht die Beweislast trägt, zum Gegenstand einer Beweisaufnahme zu machen (BAG NJW 2008, 1179, 1180). Ausnahmsweise kommt ein Bestreiten eigener Handlungen und Wahrnehmungen deshalb dann in Betracht, wenn die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft macht, sich an gewisse Vorgänge nicht mehr erinnern zu können. Die bloße Behauptung, sich nicht zu erinnern, reicht allerdings nicht aus (BGH Beschluss vom 07.11.2007 – IV ZR 149/04; BGH NJW-RR 2002, 612, 613). So liegt der Fall aber hier. Schon relativ kurze Zeit nach dem Ausfüllen der Schadenanzeige am 22.10.2007, nämlich mit Anwaltsschreiben vom 11.04.2008, hat der Kläger – wie sodann auch in der Klageschrift vom 14.07.2008 – gegenüber der Beklagten vortragen lassen, "an die Fragestellung selbst … heute keine Erinnerung mehr" zu haben. Warum indessen seine Erinnerung an Umstände, die in Zusammenhang stehen mit einem eigentlich überaus einprägsamen Erlebnis wie dem von ihm behaupteten Reifendiebstahl in den Niederlanden, schon einige Monate später überhaupt nicht mehr vorhanden gewesen sein soll, bleibt gänzlich offen. 2. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr.2 und 3 ZPO liegen vor. Die Bedeutung der Sache geht nicht über den Einzelfall mit seinen besonderen Ausprägungen hinaus. Auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung nicht. Auf die bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO dem Rechtsmittelführer verloren gehende Möglichkeit Kosten sparender Rücknahme nach Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG wird vorsorglich hingewiesen. Köln, den 19.März 2009 Oberlandesgericht, 9. Zivilsenat