6 U 70/08

1.) Auf die Berufung der Klägerin zu 2 wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.2.2008 – 5 O 106/07 –, soweit die Klage der Klägerin zu 2 abgewiesen worden ist, wie folgt abgeändert: Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. 2.) Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. 3.) Die Revision wird nicht zugelassen. G R Ü N D E : I. Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbe­stand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten die betriebswirtschaftliche Auswertung des Pilotbetriebs in L. für das Jahr 2004 vorgelegt (Bl. 359/360). Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: die Klägerin) ist der Ansicht, aus diesen Zahlen ergebe sich, dass die im Businessplan dargestellten Umsatzerwartungen nicht gerechtfertigt gewesen seien. Die Beklagten behaupten, für den Oktober 2004 seien als Umsatz 34.597 € anzusetzen, zu denen eigentlich zusätzliche 11.334,79 € zu addieren seien, weil das Einzelunternehmen, das den Pilotbetrieb zunächst geführt habe, Forderungen in dieser Höhe in die GmbH, die den Pilotbetrieb im Oktober 2004 übernommen habe, eingebracht habe. Zudem sei der Kläger zu 1 (im Folgenden: der Kläger) durch den Zeugen D. über die aktuellen Umsatzentwicklungen des Pilotbetriebs aufgeklärt worden. Mit der Berufung hat die Klägerin die Klage erweitert und beantragt nun, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 132.301,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen. Der Kläger hat die Berufung zurückgenommen. Die Beklagten beantragen die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 5.12.2008. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.2.2009 Bezug genommen. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. II. Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Sache ist dem Grunde nach zur Entscheidung reif, während hinsichtlich der Höhe des Anspruchs der Klägerin Beweis zu erheben sein wird. Haftung der Beklagten zu 1 Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: die Beklagte) haftet der Klägerin wegen der Verletzung ihrer vorvertraglichen Pflichten auf Ersatz des Schadens, den diese dadurch erlitten hat, dass sie mit der Beklagten den Lizenz- und Franchisevertrag vom 28.2.2005 (Anlage K 1) geschlossen hat, §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte geht zutreffend davon aus (vgl. S. 3/4 der Berufungserwiderung – Bl. 304/305), dass ein Franchisegeber für eine unrichtige Prognose, die er schuldhaft auf einer falschen Tatsachengrundlage abgegeben hat, haftet. Die Umsatzprognose in dem für die Klägerin erstellten Businessplan beruhte auf unzutreffenden Annahmen, denn die Beklagte konnte in dem von ihr betriebenen Pilotbetrieb selbst die erwarteten Umsatzzahlen nicht erreichen. Hierüber hätte die Beklagte die Klägerin aufklären müssen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat davon aus, dass eine solche Aufklärung nicht erfolgt ist. Schließlich hätte die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten bei einer sachgerechten Aufklärung nicht geschlossen. 1. Die Beklagte hätte die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass die in dem von ihr betriebenen Pilot-Shop erzielten Umsätze eine Prognose, wie sie in dem dem Kläger frühestens am 26.1.2005 (vgl. Anlage K 4) per e-mail übermittelten Businessplan (dort S. 4) enthalten ist, nicht rechtfertigten. a) Die Beklagte hat für die Klägerin in dem individuell erstellten Businessplan (Anlage K 5) eine Prognose über die Entwicklung des Umsatzes im ersten Geschäftsjahr abgegeben. Der mit dem von der Beklagten entwickelten Geschäftsmodell erzielbare Umsatz und der daraus erzielbare Gewinn sind die letztlich entscheidenden Größen für den Wert dieses Geschäftsmodells. Diese Angaben waren daher von erheblicher Bedeutung und die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die Beklagte diese Zahlen seriös ermittelt hat. Grundlage für die Prognose waren, soweit diese vorlagen, die Umsatzzahlen des Pilotbetriebs. Dieser Betrieb diente, wie es dem Zweck eines Pilotbetriebs entspricht, dazu zu zeigen, dass das von der Beklagten entwickelte Geschäftsmodell erfolgreich betrieben werden kann. Es mag zutreffen, dass zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte den Prospekt „M. GmbH (Anlgae K 3) erstellte, deutlich zu sehen war, dass sich die Umsätze des Pilotbetriebs kontinuierlich nach oben bewegten und der Pilotbetrieb gute Erfolge erzielte (vgl. S. 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29.10.2008). Daraus ergibt sich aber zugleich, dass Veränderungen in dieser Entwicklung die für die Klägerin erstellte Umsatzprognose beeinflussen mussten. Gerade weil es sich nur um eine Prognose handelte und die Beklagte über keine anderen Erfahrungen als den Pilotbetrieb verfügte, waren die Erkenntnisse aus dem Pilotbetrieb essentiell für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Prognose. Die Beklagte hätte daher die Klägerin über die Abweichung der tatsächlich erzielten Umsätze von den prognostizierten Umsätzen im Jahre 2004 unterrichten müssen. Stattdessen hat sie die in dem Prospekt dargestellte Prognose unverändert in den für die Klägerin individuell erstellten und dem Kläger im Januar 2005 übermittelten Businessplan übernommen. b) Die von der Beklagten vorgelegten Umsatzzahlen des Pilotbetriebs, die ihr zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin bekannt waren (acht Monate), weichen in erheblichem Maße von den prognostizierten Zahlen ab. In dem Businessplan hat die Beklagte folgende Umsatzentwicklung für die ersten acht Monate prognostiziert: 1 2 3 4 5 6 7 8 5.650 6.851 8.894 11.513 14.747 18.200 21.012 23.908 Tatsächlich hat der Pilotbetrieb – wenn man zu Gunsten der Beklagten zugrunde legt, dass die beiden ersten Monate nicht berücksichtigt werden können – die folgende Umsätze erwirtschaftet: 1 2 3 4 5 6 7 8 4.773 6.363 10.241 14.215 11.480 11.803 17.351 17.363 Soweit die Beklagte geltend macht, für Monat sechs des Pilotbetriebs (Oktober) sei ein Umsatz von 34.597 € anzusetzen, kann dem nicht gefolgt werden, denn insoweit hat die Beklagte unzulässigerweise die Position „Best.Verdg. FE/UE“, also die Bestandveränderung an fertigen und unfertigen Erzeugnissen, hinzugesetzt. Bereits formal handelt es sich hierbei nicht um Umsatz. Dies hat aber auch einen sachlichen Hintergrund, denn diesem Betrag liegen Forderungen zugrunde, die noch nicht fällig und für die Rechnungen noch nicht geschrieben waren, und auch Forderungen, hinsichtlich derer noch gar keine verbindlichen Verträge geschlossen waren (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2008). Entgegen der Ansicht der Beklagten können auch nicht die (tatsächlich bestehenden und fälligen) offenen Forderungen, die das Einzelunternehmen in die GmbH einge­bracht hat, dem Umsatz des Monats Oktober hinzugerechnet werden. Denn hierdurch würde das Ergebnis verfälscht. Entscheidend für eine sachgerechte Prognose ist, dass sie auf einer einheitlichen Grundlage erstellt wird, denn nur so wird die Entwicklung des Umsatzes realistisch abgebildet. Ein Wechsel von einer Buchungsmethode (hier dem Zuflussprinzip, nach dem für den Zeitpunkt der Buchung als Umsatz auf den tatsächlichen Zufluss abzustellen ist) auf eine andere Buchungsmethode, nach der bereits der Umsatzakt, also die Lieferung und Leistung, maßgeblich ist, darf keinen Einfluss auf die Umsatzprognose haben. Soweit daher die vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen auf unterschiedlichen Buchungsmethoden beruht hätten, müsste daher eine Korrektur der Zahlen erfolgen in dem Sinne, dass die Umsätze auf die einzelnen Monate anders hätten verteilt werden müssen. Es ist allerdings schon nicht ersichtlich, dass der Wechsel der Buchungsmethode Einfluss auf die vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen gehabt hätte. Denn die vorgelegten Auswertungen für das Einzelunternehmen einerseits (Bl. 359) und die GmbH andererseits (Bl. 360) sind identisch aufgebaut und enthalten dieselben Positionen. Insbesondere enthält auch die betriebswirtschaftliche Auswertung der GmbH nicht eine Position „Forderung aus Lieferungen und Leistungen“. Soweit, was zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden kann, das Einzelunternehmen Forderungen in Höhe von 11.334,79 € in die GmbH eingebracht hat, hatte dies also keinen Einfluss auf die in den betriebswirtschaftlichen Auswertungen genannten Zahlen. Dies könnte allerdings auch dahinstehen. Denn soweit in der betriebswirtschaftlichen Auswertung der GmbH, also für die Monate sechs bis acht, unter der Position Umsatzerlöse auch Forderungen aus Lieferungen und Leistungen enthalten sind, hätten diese, um eine einheitliche Prognosegrundlage zu erhalten, herausgerechnet und den (möglicherweise späteren) Monaten des tatsächlichen Zuflusses zugerechnet werden müssen. In diesem Fall wären die Umsatzzahlen allerdings noch schlechter als oben dargestellt, so dass erst recht eine Korrektur der Umsatzprognose angezeigt gewesen wäre. Im Übrigen ergibt sich bereits aus dem Rückgang des Umsatzes in Monat 5 (September), dass der Umsatz nicht ohne weiteres kontinuierlich gesteigert werden konnte, so dass die Umsatzprognose in Frage gestellt war. b) Die Gegenüberstellung der prognostizierten Umsatzerlöse und der in dem Pilotbetrieb tatsächlich erzielten Umsatzerlöse stellt sich wie folgt dar: 1 2 3 4 5 6 7 8 Prognose 5.650 6.851 8.894 11.513 14.747 18.200 21.012 23.908 Pilotbetrieb 4.773 6.363 10.241 14.215 11.480 11.803 17.351 17.363 Es zeigt sich, dass die Prognose für die ersten vier Monate zutreffend und sogar noch zurückhaltend ausgefallen ist. Im fünften Monat ist aber eine Stagnation einge­treten, die auch angesichts des hohen Umsatzplus in Monat sieben (möglicherweise wegen der veränderten Buchführungsmethode) nicht mehr aufgeholt worden ist. Ins­besondere hat sich die von der Beklagten angenommene kontinuierliche Steigerung nicht bewahrheitet. Vielmehr hat die vorsichtigere Prognose für die ersten vier Monate dazu geführt, dass der Abstand von Prognose und tatsächlichem Ergebnis nicht noch größer ausgefallen ist. Insofern hätte daher bei einer korrigierten Prognose berücksichtigt werden müssen, dass selbst bei einem über Erwarten guten Start die mittelfristigen Ziele nicht erreicht werden können. Die Gegenüberstellung der prognostizierten Kosten (vgl. S. 14 des Businessplans – Anlage K 5) mit dem prognostizierten bzw. erzielten Umsatz begründet zudem erhebliche Zweifel, ob die Erwartung berechtigt war, dass das Geschäft mittelfristig kostendeckend hätte betrieben werden können (auch wenn die Höhe der prognostizierten Kosten durch den Umsatz beeinflusst ist): 1 2 3 4 5 6 7 8 Umsatzprognose 5.650 6.851 8.894 11.513 14.747 18.200 21.012 23.908 Umsatz Pilotbetrieb 4.773 6.363 10.241 14.215 11.480 11.803 17.351 17.363 Kostenprognose 14.828 11.400 12.700 15.538 16.820 18.264 20.088 20.697 Ergebnis (Prognose) -9.178 -4.549 -3.806 -4.025 -2.073 -64 924 3.211 Ergebnis (Pilotbetrieb/progn. Kosten) -10.055 -5.037 -2.459 -1.323 -5.340 -6.461 -2.737 -3.334 c) Über den Umstand, dass die Umsatzentwicklung hinter der Prognose zurückgeblieben war, hätte die Beklagte die Klägerin unterrichten müssen, selbst wenn es dafür plausible Gründe gegeben haben sollte. Denn die Klägerin durfte davon ausgehen, dass der ihr bekannte Pilotbetrieb die Prognose bestätigte und dass die in dem Businessplan für die Monate eins bis acht genannten Zahlen nicht mehr eine nur spekulative Prognose darstellten, sondern dass diese Erwartungen aufgrund der Erfahrungen mit dem Pilotbetrieb eine empirische Grundlage hatten. 2. Die Beweislast dafür, dass die Beklagte den Kläger entsprechend aufgeklärt hat, trägt die Beklagte. Insofern handelt es sich nämlich nicht um die Verletzung einer allgemeinen Aufklärungspflicht, deren Verletzung der Anspruchsteller beweisen muss (vgl. Baumgärtel/Repgen, Beweislast, 3. Aufl., § 280 Rdn. 126 ff.). Vielmehr ergibt sich die Aufklärungspflicht daraus, dass die der Klägerin von der Beklagten übergebenen Unterlagen inhaltlich unrichtig waren und daher einer Korrektur bedurften. 3. Die Beklagte hat diesen Beweis nicht geführt. Der Geschäftsführer der Klägerin hat ausgesagt, dass in dem Termin am 1.2.2005 die Umsatzzahlen des Pilotbetriebs nicht besprochen worden sind. Seine Bekundung war inhaltsreich, lebendig und nachvollziehbar. Anhaltspunkte für ihre Unrichtigkeit sind aus ihr heraus nicht ersichtlich. Der Senat verkennt nicht das Eigeninteresse des Geschäftsführers der Klägerin am Ausgang des Verfahrens. Er konnte sich aber nicht aufgrund der in dem Lager der Beklagten stehenden Zeugen D. und F. von der Unrichtigkeit der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin überzeugen. Gemäß § 286 ZPO muss das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme seine Überzeugung bilden. Dies schließt den Sachvortrag und das Prozessverhalten der Parteien ein. Es kann daher nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagten die Behauptung, die Gegenstand der Beweisaufnahme war, erst nach dem Verhandlungstermin am 31.10.2008 aufgestellt haben, obwohl zu entsprechendem Vortrag bereits von Beginn des Verfahrens an Anlass bestanden hätte. Die Klägerin hat nämlich bereits in erster Instanz ihr Begehren maßgeblich auf den Vorwurf gestützt, die prognostizierten Zahlen seien falsch, was die Beklagten gewusst und ihr verschwiegen hätten. Gleichwohl haben die Beklagten in erster Instanz lediglich behauptet, der Kläger sei darauf hingewiesen worden, dass der Pilotbetrieb erst seit vier Monaten gelaufen sei, und es seien ihm die Zahlen bis August 2004 vorgelegt worden (Bl. 44, 53 und 129). Auch im Zusammenhang mit der Schilderung der Übersendung des Businessplans im Januar 2005 hätte es nahegelegen, auf das Gespräch vom 1.2.2005 zurückzukommen (Bl. 48); auch hier haben die Beklagten das fragliche Gespräch jedoch nicht erwähnt. Sie haben die entsprechende Behauptung erst aufgestellt, nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass die vorherige Darstellung, die Prognose aus dem Business-Plan stehe in vollständigem Einklang mit den bis Ende 20004 erzielten Ergebnissen des Pilotbetriebes, in der zwischenzeitlich auf gerichtliche Auflage hin überreichten BWA für das Jahr 2004 keine Stütze finde. Dabei könnten die Beklagten sich auch nicht darauf berufen, ihnen sei der Inhalt der Gespräche vom 1.2.2005 nicht bekannt gewesen. Denn die Beklagten haben vorgetragen, dass der Zeuge D. insoweit im Auftrag des Beklagten gehandelt und diesem anschließend die Ausführung dieses Auftrags angezeigt habe. Zudem ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten auch weiterhin nicht, dass der Klägerin ein Hinweis in der gebotenen Klarheit erteilt worden wäre. Vielmehr haben die Beklagten lediglich vorgetragen, die Umsatzzahlen seien mit dem Kläger besprochen worden; sie machen aber weiterhin unzutreffender Weise geltend, der Umsatz habe sich kontinuierlich nach oben entwickelt. Bedenken gegen die Aussage des Zeugen D. ergeben sich auch daraus, dass seine Bekundung, dem Kläger hätten betriebswirtschaftliche Auswertungen auch der GmbH und daher jedenfalls bis Oktober 2004 in Papierform vorgelegen, dem Vortrag der Beklagten widerspricht. Nach diesem Vortrag sind dem Kläger lediglich die Auswertungen bis August 2004 übergeben worden, während die weitere Entwicklung der tatsächlichen Umsatzzahlen mündlich erörtert worden sein soll. Dieser Widerspruch lässt sich nicht dadurch ausräumen, dass der Kläger die betriebswirtschaftlichen Auswertungen vom Zeugen D. ohne Wissen der Beklagten erhalten hat, denn dies hat der Zeuge D. nicht bestätigt, und es hätte auch nicht der internen Kompetenzverteilung entsprochen, wonach für die kaufmännischen Fragen der Beklagte zu 2 und der Zeuge für die technischen Problemstellungen zuständig waren. Auch die Erklärungen der Zeugen D. und F. zu der Frage, warum die Umsatzzahlen im Herbst 2005 deutlich hinter den in der Prognose dargestellten Erwartungen zurückgeblieben sind, steht im Widerspruch zum vorherigen Vortrag der Beklagten. Die Zeugen haben angegeben, dies sei auf das verstärkte Engagement des Zeugen D. in die Entwicklung des Franchisesystems zurückzuführen gewesen, was ihm zu wenig Zeit für die Fortsetzung seiner erfolgreichen Akquisetätigkeit gelassen hätte. Die Beklagten haben dagegen einen nennenswerten Stillstand hinsichtlich der Umsatzentwicklung in Abrede gestellt und geltend gemacht, die Umsatzzahlen hätten sich nur auf dem Papier nicht mit der erhofften Kontinuität nach oben entwickelt; es hätten dort nämlich akquirierte, aber noch nicht abgeschlossene Geschäfte nicht berücksichtigt werden können. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass es im Vortrag der Beklagten keine Stütze findet, dass dem Geschäftsführer der Klägerin – wie die Zeugen ausgesagt haben –nicht nur einmal, sondern sogar mehrmals die tatsächlichen Umsatzzahlen des Zeitraums nach August 2004 dargelegt worden sind. Der Senat hat danach erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Aussage der Zeugen D. und F.. Dies geht zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten. 4. Die Klägerin hätte bei sachgerechter Aufklärung durch die Beklagte den Lizenz- und Franchisevertrag vom 28.2.2005 nicht abgeschlossen. Dies hat die Klägerin von den Beklagten unwidersprochen behauptet und hierfür spricht auch eine Vermutung, denn es spricht die Lebenserfahrung dafür, dass ein Franchisenehmer nicht in ein Franchiseunternehmen einsteigt, wenn bei realistischer Betrachtung bereits auf der Grundlage der Umsatzzahlen eines vom Franchisegeber selbst betriebenen Pilotgeschäfts eine hinreichend positive Entwicklung nicht zu erwarten ist und daher Zweifel bestehen, ob das Geschäft mittelfristig kostendeckend betrieben werden kann. 5. Der Klägerin ist ein Schaden entstanden, denn ihr sind durch den Vertragsabschluss wie auch durch den Betrieb des Geschäfts Kosten entstanden. Soweit die Beklagte geltend macht, der Betrieb der Klägerin habe deswegen nicht mit Gewinn gearbeitet, weil der Kläger keine hinreichende Akquisetätigkeit entfaltet habe, ist dies eine Frage der Verletzung der Schadensminderungspflicht, deren Klärung ebenso wie die Frage des Vorteilsausgleichs dem weiteren Verfahren vorbehalten bleibt. Jedenfalls hätte der von der Klägerin zu zahlende Preis angesichts der niedrigeren Umsatzerwartung und des sich daraus ergebenden geringeren Werts des Unternehmenskonzepts der Beklagten reduziert werden müssen, so dass es ausgeschlossen werden kann, dass der Klägerin gar kein Schaden entstanden ist. Haftung des Beklagten zu 2 Auch der Beklagte zu 2 (im Folgenden: der Beklagte) haftet der Klägerin für den Schaden, der dieser aus dem Vertragsschluss mit der Beklagten entstanden ist, §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB. Der Beklagte persönlich hat durch die Übersendung des Businessplans bei dem Geschäftsführer der Klägerin falsche Vorstellungen über die zu erwartende Umsatzentwicklung hervorgerufen. Denn dass er die in dem Prospekt dargestellte Umsatzprognose unverändert in den Businessplan übernommen hat, konnte nur so verstanden werden, dass in dem Pilotbetrieb tatsächlich entsprechende Umsätze erzielt worden waren. Dies war indes – wie dargelegt – nicht der Fall. Auch im Hinblick auf die Haftung des Beklagten persönlich geht der Senat aus den oben dargestellten Gründen davon aus, dass die Klägerin über die tatsächlichen Umsatzzahlen des Pilotbetriebs nicht aufgeklärt worden ist. Der Beklagte trägt die Beweislast für die Aufklärung deshalb, weil feststeht, dass er der Klägerin durch die Übersendung des Businessplans eine falsche Umsatzentwicklung in dem Pilotbetrieb konkludent vorgetäuscht hat (vgl. zu der vergleichbaren Problematik bei § 123 BGB Baumgärtel/Laumen, 3. Aufl., § 123 Rdn. 6 f.). Die Klägerin hätte, wie bereits dargelegt, den Vertrag mit der Beklagten ohne die täuschende Umsatzprognose nicht geschlossen, und hierdurch ist ihr ein Schaden entstanden. Der Beklagte handelte auch vorsätzlich. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass ihm die tatsächlichen Umsatzzahlen des Pilotbetriebs oder die Angaben in dem Businessplan nicht bekannt waren. Er wusste und wollte auch, dass die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten abschließen würde und billigte zumindest die sich daraus ergebenden finanziellen Konsequenzen für die Klägerin. Schließlich hatte der Beklagte die Absicht, dass die Beklagte aus dem Vertragsschluss mit der Klägerin einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen würde. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zur Haftung der Beklagten Bezug genommen werden. III. 1. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht im Wesentlichen auf tatrichterlicher Würdigung. 2. Streitwert für das Berufungsverfahren: 132.301,14 €