81 Ss 65/09

Tenor Die Revision wird verworfen. Die Kosten des Revisionsverfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen. 1 Gründe 2 I. 3 Mit der am 28. Mai 2008 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 15. April 2008 wird dem Angeklagten der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in einer nicht geringen Menge zur Last gelegt: Er habe am 29. September 2007 in L. vier Hanfpflanzen und vier Tüten Marihuana mit einem Gesamtnettogewicht von 640,58g und einem Wirkstoffgehalt von 41,21 g THC besessen. Ferner habe er über ca. 130 Hanfsamen, 1,47g Psylocibinpilze und 4 Ecstasytabletten verfügt. 4 Aufgrund dieses Sachverhalts hat das Amtsgericht - Schöffengericht - Köln den Angeklagten mit Urteil vom 22. Oktober 2008 wegen "Besitzes von Marihuana in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. 5 Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Köln ihn durch Urteil vom 29. April 2009 freigesprochen. In tatsächlicher Hinsicht hat es dazu festgestellt: 6 "Während der Zeit des Frühdienstes zwischen 6.30 Uhr und 13.30 Uhr am 29.9.2007, einem Samstag, meldete Herr M. sich bei der Polizei und teilte mit, dass er den Verdacht habe, dass sein Nachbar auf dem Balkon Cannabis anpflanze. Darauf fuhren die uniformierten Polizeibeamten Herr H. und Frau S. mit dem Streifenwagen zu der Wohnung von Herrn M. und begaben sich dort auf den Balkon. Von dort aus konnten sie auf dem Balkon der Nachbarwohnung die Spitzen von Pflanzen erkennen und vermuteten, dass es sich um Hanfpflanzen handele. Die beiden Polizeibeamten begaben sich sodann zu dem Hauseingang des Nachbarhauses und klingelten vergeblich bei dem Angeklagten, verschafften sich aber Zutritt zu dem Treppenhaus des Mehrfamilienhauses durch einen Nachbarn des Angeklagten. Sodann klingelten und klopften sie mehrfach an der Wohnungstür des Angeklagten und riefen, "aufmachen, Polizei". Damit wollten die Polizeibeamten zunächst auf freiwilliger Basis versuchen, die Pflanzen auf dem Balkon näher in Augenschein zu nehmen. Nachdem keine Reaktion erfolgte und die Beamten davon ausgingen, dass der Wohnungsinhaber nicht anwesend sei, setzten sich die Polizeibeamten mit dem Dienstgruppenleiter in Verbindung, um die weitere Vorgehensweise zu beraten. Der Dienstgruppenleiter Herr B. hielt seinerseits Rücksprache mit dem Bereitschaftsstaatsanwalt Herrn O. und teilte diesem den Sachverhalt mit. Staatsanwalt O. ordnete die Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten wegen Gefahr im Verzug an, ohne Kontakt mit dem zuständigen Bereitschaftsrichter aufzunehmen, der zu dieser Zeit, ca. 12. 00 Uhr mittags, noch den Eildienst im Polizeipräsidium in Köln wahrnahm, und vermerkte dazu unter dem 16.1.2008: 7 "Ich habe die Durchsuchung am 29.9.2007 im Rahmen meines Bereitschaftsdienstes angeordnet, weil Gefahr im Verzug bestand. Bei Einholung eines Durchsuchungsbeschlusses wäre der Ermittlungserfolg gefährdet gewesen. Die Einholung eines richterlichen Beschlusses hätte mehrere Stunden in Anspruch genommen. Denn. die Bereitschafts- und Ermittlungsrichter und -richterinnen im Kölner Amtsgerichtsbezirk entscheiden nur nach Vorlage eines schriftlichen Aktenstückes und erlassen die Beschlüsse nur in Schriftform. Ein schriftliches Aktenstück hätte noch erstellt werden müssen und dem Richter bzw. der Richterin vorgelegt werden müssen. Der Beschuldigte wusste bereits, dass die Polizei vor Ort war und einen Verdacht gegen ihn hatte, denn die Polizei war durch einen Nachbarn benachrichtigt worden und hatte bereits bei dem Beschuldigten geklingelt. Hätte die Polizei sich zur Einholung eines Durchsuchungsbeschlusses zunächst wieder entfernt, hätte der Beschuldigte genügend Zeit gehabt, Beweismittel beiseite zu schaffen. Ich hatte den Polizeibeamten gebeten, die vorgenannten Gründe in einem kurzen Vermerk niederzulegen. Offensichtlich ist dies versehentlich nicht oder nur verkürzt erfolgt." 8 Die Polizeibeamten S. und H. riefen sodann per Diensthandy einen Schlüsseldienst hinzu. Nach dem dieser eintraf und sich an der Tür zu schaffen gemacht und dadurch Geräusche verursacht hatte, öffnete der Angeklagte die Wohnungstür von Innen. Er ließ die Beamten in die Wohnung, nachdem diese ihm mitgeteilt hatten, dass eine Durchsuchung beabsichtigt sei, und zeigte den Beamten den Balkon mit den Pflanzen und händigte ihnen Beweismaterial aus. In der Strafanzeige vom 29.9.2007 vermerkte der Polizeibeamte H.: "Nach Rücksprache mit dem DGL der K-Wache sowie dem Bereitschaftsstaatsanwalt Hr. O. wurde Gefahr im Verzug bejaht und die Firma "I. " zum Öffnen der Tür bestellt". 9 Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist das Landgericht von einem Verwertungsverbot für die bei der Durchsuchung erlangten Beweismittel wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ausgegangen. 10 Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft Köln vom 30. April 2009, die nach Zustellung des Urteils am 22. Juni 2009 unter dem 28. Juni 2009 mit der Sachrüge begründet worden ist. Beanstandet wird die Annahme eines Beweisverwertungsverbots durch die Strafkammer. 11 Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Revision beigetreten. 12 II. 13 Die zulässige Revision ist nicht begründet. 14 Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in jeder Hinsicht stand. Insbesondere beruht die Beweiswürdigung des Landgerichts auf einer rechtsfehlerfreien Bestimmung der verwertbaren Beweisergebnisse. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass die bei der Wohnungsdurchsuchung am 29.09.2007 erlangten Beweismittel und Erkenntnisse (das sichergestellte Rauschgift sowie die Bekundungen der durchsuchenden Polizeibeamten zu den dabei gemachten Wahrnehmungen) einem Verwertungsverbot unterliegen. Da weitere Beweismittel zur Überführung des Angeklagten nicht zur Verfügung stehen, war er aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. 15 1. 16 Die allein erhobene Sachrüge eröffnet dem Senat die Möglichkeit, auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen zu überprüfen, ob die Subsumtion des Landgerichts dessen verfahrensrechtliche Folgerungen trägt (BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; s. weiter KG, Urt. v. 01.09.2008 - (4) 1 Ss 220/08 (136/08) - bei Juris; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. 2009, § 261 Rz. 6 und 38). Das ist zu bestätigen. 17 2. 18 Rechtsfehlerfrei ist die Strafkammer zunächst davon ausgegangen, dass es an der erforderlichen richterlichen Durchsuchungsanordnung fehlt. Die Anordnung durch den Staatsanwalt war nicht geeignet, die Maßnahme zu legitimieren, da die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme seiner Eilkompetenz gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nicht vorlagen. 19 (a) Eine richterliche Durchsuchungsanordnung war nicht etwa unter dem Gesichtspunkt einer freiwilligen Unterwerfung (vgl. dazu Meyer-Goßner a. a. O. § 105 Rz. 1) deshalb entbehrlich, weil der Angeklagte die Tür zu seiner Wohnung öffnete, nachdem er die Tätigkeit des Schlüsseldiensts wahrgenommen hatte, in der Folge den Polizeibeamten Zutritt gewährte und das Rauschgift aushändigte. Ein solches Verhalten ist - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - im Hinblick auf eine mögliche Gestattung der Durchsuchung ohne Aussagekraft. 20 (b) 21 Die danach erforderliche Anordnung der Durchsuchung konnte nicht von einem Beamten der Staatsanwaltschaft getroffen werden. 22 Die entsprechende Kompetenz der Staatsanwaltschaft und - subsidiär (BVerfG NJW 2005, 1637 [1638[) - ihrer Hilfsbeamten besteht gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nur bei Gefahr im Verzug. Sie liegt vor, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne den Zweck der Maßnahme zu gefährden (statt aller: Meyer-Goßner a. a. O. § 98 Rz. 6 m. w. Nachw.). Dabei ist der Begriff "Gefahr im Verzug" eng auszulegen; denn die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme. 23 Die Annahme der "Gefahr im Verzug" muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382; BVerfG StV 2004, 633; BayObLG NZV 2003, 148 = VRS 104, 294; Schaefer in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage 2007, § 105 Rz. 21 ff.). Die Inanspruchnahme der Eilkompetenz setzt regelmäßig den - hier nicht unternommenen - Versuch voraus, einen Richter zu erreichen. Nur wenn ausnahmsweise schon die mit dem Versuch, eine richterliche Anordnung zu erlangen, verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen die Strafverfolgungsbehörden selbst die Anordnung treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382). 24 Davon ausgehend lag hier Gefahr im Verzug nicht vor. 25 a) Das liegt auf der Hand für den Zeitpunkt, als die Polizeibeamten die (mutmaßlichen) Cannabispflanzen erstmals selbst wahrnahmen. In dieser Situation bestand ein akuter Handlungsbedarf bezüglich eines Zugriffs auf die Tatgegenstände zur Beweissicherung nicht. Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte alsbald versuchen werde, die Beweismittel - durch Vernichten oder Verbringen an einen anderen Ort - der Sicherstellung zu entziehen, lagen ersichtlich nicht vor. Vielmehr glaubte er sich offensichtlich in der Zeit der Aufzucht der Pflanzen unbehelligt, obwohl sie immerhin eine Größe erreicht hatten, die ihre Wahrnehmbarkeit aus einiger Entfernung ermöglichte. Vor diesem Hintergrund konnte davon ausgegangen werden, dass es ohne Gefährdung der Ermittlungen möglich war, selbst noch am folgenden Montag einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken und diesen - ggf. nach vorherigem Versuch der Herbeiführung freiwilliger Kooperation des Angeklagten - zu vollstrecken. 26 b) 27 Akuter Handlungsbedarf im Sinne der Inanspruchnahme einer Eilkompetenz bestand aber auch nach der objektiven Faktenlage nicht, nachdem die Polizeibeamten bei dem Angeklagten an der Wohnungstür geklingelt und mit der Aufforderung "Aufmachen, Polizei!" geklopft hatten. Über die Tageszeit (Samstag Mittag) hinaus gab es nämlich keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass nunmehr die Einholung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der beabsichtigten Durchsuchung gefährdet hätte. 28 (aa) 29 Zum einen bestand kein konkreter Anlass zu der Besorgnis, dass innerhalb kurzer Zeit mit Maßnahmen des Angeklagten zur Vereitelung eines Zugriffs der Strafverfolgungsbehörden auf die in seiner Wohnung befindlichen Beweismittel zu rechnen sei. 30 Es lagen schon keine Hinweise darauf vor, dass der Angeklagte sich in der Wohnung aufhielt und nur aus Furcht vor der Polizei die Wohnungstür nicht öffnete. Entsprechend hat das Landgericht auch lediglich festgestellt, dass der Angeklagte später die Wohnungstür öffnete, als sich der herbeigerufene Schlüsseldienst an dieser zu schaffen machte. Das lässt die Möglichkeit offen, dass er zum Zeitpunkt des Läutens der Polizeibeamten nicht in der Wohnung war und sie erst zu einem späteren Zeitpunkt - vor Eintreffen des Schlüsseldienstes - wieder aufgesucht hat. Es fehlte darüber hinaus auch an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass damit gerechnet werden musste, der nicht in seiner Wohnung aufhältige Angeklagte werde von Nachbarn über den Polizeieinsatz informiert werden. Beide Annahmen erweisen sich vielmehr als bloße Mutmaßungen, mit denen die Inanspruchnahme der Eilkompetenz gerade nicht gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 = StraFo 2001, 193 = NStZ 2001, 382; BVerfG, StV 2004, 633; BayObLG NZV 2003, 148 = VRS 104, 294; Schaefer in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2007, § 105 Rz. 21 ff.). Der Umstand, dass der Angeklagte in der Zeit zwischen dem erstmaligen Erscheinen der Polizeibeamten an der Wohnungstür und der Rückkehr mit dem Schlüsseldienst tatsächlich die in der Wohnung aufbewahrten Drogen (Hanfsamen, Pilze, Ecstasy-Tabletten) nicht beseitigt hat und auch die Hanfpflanzen an ihrem ursprünglichen Ort belassen hat, spricht vielmehr dafür, dass er bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit einem polizeilichen Zugriff rechnete und nicht von der Notwendigkeit ausging, die Betäubungsmittel noch vor ihrer Entdeckung und Sicherstellung beseitigen zu müssen. 31 Darüber hinaus bestand die - bereits vom Landgericht zutreffend erwogene - Möglichkeit, für den Zeitraum, den der Versuch der Einholung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung in Anspruch genommen hätte, die weitere Beobachtung der Hanfpflanzen vorzunehmen. So hätte man feststellen können, ob der Angeklagte sich möglicherweise anschicken würde, die Pflanzen zu beseitigen. In diesem Fall hätten die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Eilkompetenz vorgelegen und es hätte davon sogleich Gebrauch gemacht werden können. 32 Gefahr im Verzug kann schließlich - entgegen der in der Revisionsbegründung geäußerten Auffassung - auch nicht mit der Erwägung begründet werden, dass neben den vier Hanfpflanzen in der Wohnung des Angeklagten weitere Betäubungsmittel aufgefunden worden sind. Anhaltspunkte für deren Vorhandensein bestanden nicht. Die Revisionsbegründung spricht selbst von einer "Vermutung" und lässt so ihrerseits die Verkennung der Bedeutung des Richtervorbehalts besorgen. 33 (bb) Zum anderen ist davon auszugehen, dass eine richterliche Entscheidung innerhalb eines vertretbaren zeitlichen Rahmens hätte herbeigeführt werden können. 34 Der Eilrichter des Amtsgerichts Köln hielt sich zum fraglichen Zeitpunkt noch im Polizeipräsidium auf. Ihm hätte der überschaubare Sachverhalt mit geringem Aufwand unterbreitet werden können. Das gilt selbst dann, wenn er auf einer schriftlichen Vorlage bestanden hätte, wie es einer unter den Ermittlungsrichtern des Amtsgerichts Köln verbreiteten Praxis entspricht. Der Ermittlungsstand ließ sich in wenigen Sätzen schriftlich niederlegen und mit den verfügbaren technischen Übertragungsmöglichkeiten - etwa per Telefax - übermitteln. Dass die Einholung einer richterlichen Entscheidung "mehrere Stunden" in Anspruch genommen hätte oder gar - wie dies die Staatsanwaltschaft Köln in ihrer Revisionsbegründung meint - am 29.09.2007 überhaupt nicht mehr möglich gewesen wäre, ist unter diesen Umständen auszuschließen. 35 3. 36 Im vorliegenden Fall zieht der Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 105 Abs.1 S.1 StPO (Beweiserhebungsverbot) auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. 37 Insofern gehen die Strafgerichte in gefestigter, vom Bundesverfassungsgericht gebilligter Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist und dass die Frage der Verwertbarkeit verbotswidrig erlangter Erkenntnisse jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist. Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot begründen (BVerfG, B. v. 02.07.2009 - 2 BvR 2225/08 -, zitiert nach Juris, Rz. 16; BVerfG NJW 2008, 3053; BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; BGH, B. v. 15.05.2008 - 2 ARs 452/07 - Rz. 15; OLG Hamm NJW 2009, 3109 [3111]). 38 Das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers ist in der Rechtsprechung in Anwendung der vorstehenden Grundsätze insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Anordnung der Maßnahme erforderlich wurde und dem Zeitpunkt ihrer Durchführung so viel Zeit verstrichen war, dass die richterliche Entscheidung zwischenzeitlich unschwer hätte herbeigeführt werden können (BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; für den Fall der Blutentnahme gem. § 81a StPO: LG Berlin, DAR 2008, 534; weitere Fallbeispiele bei Wohlers StV 2008, 434 [436 f.]). Eine solche Sachgestaltung legt die bewusste Umgehung des Richtervorbehalts nahe. 39 a) 40 Der Senat verkennt nicht, dass die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen nicht schlechthin verboten, sondern jedenfalls in Eilfällen gestattet ist. Weiter wird nicht verkannt, dass die Maßnahme der Klärung eines erheblichen Tatverdachts (eines Verbrechenstatbestands gemäß § 29a BtMG) diente. Es kann schließlich davon ausgegangen werden, dass die Zuständigkeit des Richters durch den Staatsanwalt nicht bewusst ignoriert worden ist. 41 b) Für die vorliegende Fallgestaltung ergibt sich das Vorliegen eines besonders schweren Fehlers gleichwohl aus der Zusammenschau der nachstehend dargestellten Umstände: 42 aa) 43 Zunächst ist beachtlich, dass - wie im Zusammenhang mit der Frage der Eilkompetenz im Einzelnen dargelegt - nach der objektiven Faktenlage eine richterliche Durchsuchungsanordnung unschwer zu erlangen gewesen wäre: Der Eilrichter hielt sich zur Mittagszeit (vgl. dazu a. OLG Celle zfs 2009, 530 [531] m. zust. Anm. Bode) noch im Polizeipräsidium auf, der überschaubare Sachverhalt hätte eine kurzfristige Kommunikation erlaubt; greifbare Anhaltspunkte für ein unmittelbar bevorstehendes Beiseiteschaffen von Beweismitteln, das seinerseits insbesondere hinsichtlich der Pflanzen eine gewisse Zeit in Anspruch genommen hätte, lagen nicht vor. Eine komplexe und die Beamten überraschende Verfahrenssituation (hierauf zur Verneinung eines Beweisverwertungsverbots abstellend: KG, Urt. v. 01.09.2008 - (4) 1 Ss 220/08 - bei Juris, Rz. 9) bestand gerade nicht. 44 bb) 45 Zu beachten bleibt weiter, dass die Polizeibeamten aus einer Situation heraus, die sofortiges Eingreifen nicht erforderte, diese ohne Not insoweit "verschärft" haben, als sie eine Lage schufen, in der der Angeklagte jedenfalls auf die Anwesenheit der Polizei aufmerksam werden konnte. Sie haben daher aus objektiver Sicht die Konstellation, die schließlich in die Inanspruchnahme der Eilkompetenz durch den Bereitschaftsstaatsanwalt mündete, selbst herbeigeführt, ohne dass dies von der objektiven Sachlage her geboten war. Die Inanspruchnahme der Eilkompetenz ist damit durch die Strafverfolgungsbehörden gleichsam "provoziert" worden, was die Annahme einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts nahe legt (vgl. BVerfG NJW 2005, 1637 = StraFo 2005, 156 = NStZ 2005, 337). 46 cc) 47 Besonders schwer wiegt aus der Sicht des Senats schließlich der Umstand, dass nach dem Vermerk des Eilstaatsanwalts vom 16.01.2008 ("Der Beschuldigte wusste bereits, dass die Polizei vor Ort war und einen Verdacht gegen ihn hatte") eine unzutreffende oder zumindest missverständliche Information seitens der Polizei zu besorgen ist. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt des Klingelns in der Wohnung war und lediglich nicht öffnete, bestanden nämlich - wie gesehen - nicht. Diese Frage hatte aber für die Inanspruchnahme der Eilkompetenz ersichtlich erhebliche Bedeutung. Wenn insoweit durch die Strafverfolgungsbehörden ein Sachverhalt zugrunde gelegt wird, für den - von Tag und Uhrzeit abgesehen - konkrete Hinweise nicht vorliegen, spricht auch dies deutlich für eine bewusste oder zumindest leichtfertige Missachtung der (auch verfassungsrechtlichen) Kompetenzordnung, die nicht ohne Sanktion bleiben darf. 48 dd) Dem Gesichtspunkt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kann bei der hier vorliegenden Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen. Die Einhaltung der durch Art. 13 Abs. 2 GG und § 105 Abs.1 S. 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs in diesen Fällen stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden (BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). 49 ee) 50 Insgesamt liegt daher hier ein Sonderfall schwerwiegender Rechtsverletzung vor, der zur Unverwertbarkeit der erlangten Beweismittel führt, weil der Staat aus solchen schwerwiegenden Rechtsverletzungen keinen Nutzen ziehen darf. Eine Verwertung würde hier gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens verstoßen (BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601).