5 U 104/09

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 19.08.2009 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 O 198/07 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. 2. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e: I. Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO maßgeblichen Feststellungen weder ein Behandlungsfehler zu Lasten des Klägers erwiesen ist noch die Aufklärungsrüge durchgreift. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen begründen könnten, sind nicht ersichtlich und werden von dem Kläger mit seinem Berufungsvorbringen auch nicht aufgezeigt. Entgegen dem Berufungsvorbringen bestehen insbesondere keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen, die zu einer weiteren Sachaufklärung und Abänderung der angefochtenen Entscheidung zugunsten des Klägers führen könnten. Das Landgericht hat die angefochtene Entscheidung sowohl zur Frage des Vorliegens von Behandlungsfehlern als auch zu Aufklärungsmängeln zu Recht und in nicht zu beanstandender Weise auf die gutachterlichen Feststellungen der Sachverständigen PD Dr. X. in ihrem Gutachten vom 15.12.2008 (Bl. 97 ff. GA) und der Anhörung im Termin vom 19.08.2009 (Bl. 146 ff. GA) gestützt. Entgegen den Berufungsrügen des Klägers liegen keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die der Entscheidung zugrunde liegenden Feststellungen und damit das Gutachten der Sachverständigen PD Dr. X. auf unzureichender Tatsachengrundlage erfolgten und daher neue Feststellungen gebieten. 1. Ungeachtet der Relevanz für die Entscheidung dieses Rechtsstreits weist die Begutachtung durch die Sachverständige PD Dr. X. hinsichtlich der Frage, ob das Anlegen oder Weglassen eines Kompressionsstrumpfes sach- und fachgerecht war, entgegen der Meinung des Klägers Widersprüche zu den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. in dem Verfahren 25 O 63/05 Landgericht Köln, dessen Gutachten sich in der zu diesem Verfahren beigezogenen Akte (Bl. 77 ff.) befindet, letztlich nicht auf. Die Sachverständige hat dargelegt, dass das Tragen eines Kompressionsstrumpfes bei peripherer arterieller Verschlusskrankheit grundsätzlich kontraindiziert sei, andererseits nach den Leitlinien als Indikation für die Anlage eines Kompressionsstrumpfes ein – im Falle des Klägers aufgetretenes – postoperatives Lymphödem genannt sei und im konkreten Fall die Anlage eines solchen Strumpfes bei dem Kläger trotz der arteriellen Verschlusskrankheit voraussichtlich (und tatsächlich) nicht zu einer Schädigung des Bypasses geführt hätte. Dementsprechend hatte auch Prof. Dr. W. in seinem Gutachten ausgeführt, dass mögliche Kontraindikationen gegen die Verordnung eines Kompressionsstrumpfes, wie insbesondere deutlich erniedrigte arterielle Druckwerte, beim Kläger postoperativ nicht bestanden, und daher in der Verordnung durch den seinerzeit behandelnden Arzt keinen Behandlungsfehler gesehen. Die Wertung der Sachverständigen PD Dr. X., dass weder die Anlage eines Kompressionsstrumpfes noch das Weglassen des Strumpfes in der frühen postoperativen Phase des Klägers als fehlerhaft einzustufen sei, widerspricht den Feststellungen Prof. Dr. W. daher nicht. 2. Nicht geboten war auch eine Vernehmung der Zeugin Brandt zur Beschaffung weiterer notwendiger Anknüpfungstatsachen für die Begutachtung. Bei der Frage, ob die Anlage oder das Weglassen eines Kompressionsstrumpfes sach- und fachgerecht war, handelt es sich um eine medizinwissenschaftliche Fachfrage, zu deren Klärung es grundsätzlich der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf, nicht aber der Vernehmung von Zeugen, die dem Gericht nur über eigene Wahrnehmungen von Tatsachen und tatsächlichen Vorgängen berichten sollen. Unbeachtlich ist dabei, dass die Zeugin Brandt Äußerungen einer Krankenschwester wiedergeben sollte, denn selbst als Aussage einer Zeugin vom Hörensagen einer sachkundigen Person wäre ihre Aussage als Beweismittel ungeeignet, da auch sachverständige Zeugen, wie sie hier - möglicherweise - die Krankenschwester sein könnte, nur geeignet sind zum Beweis vergangener Tatsachen oder Zustände, zu deren Wahrnehmung eine besondere Sachkunde erforderlich war (vgl. § 414 ZPO), nicht aber zur Klärung wissenschaftlicher Fachfragen. Mit der in den Behandlungsunterlagen auch dokumentierten Tatsache, dass die behandelnden Ärzte der Beklagten das Weglassen des Kompressionsstrumpfes für richtig befunden hatten, hat sich die Sachverständige im Rahmen ihrer Begutachtung befasst. Der Feststellung weiterer Anknüpfungstatsachen für diese Indikation in Form der von der Zeugin bestätigten Äußerung einer Krankenschwester bedurfte es daher nicht. 3. Hinsichtlich der Aufklärungsrüge des Klägers hat das Landgericht sich ebenfalls in nicht zu beanstandender Weise auf die Feststellungen der Sachverständigen PD Dr. X. gestützt und auf dieser Grundlage zutreffend eine Haftung der Beklagten wegen Aufklärungsmängel verneint. Über das Risiko eines dauerhaft persistierenden Lymphödems brauchte nicht aufgeklärt zu werden. Die Sachverständige hat dazu in ihrem schriftlichen Gutachten vom 15.12.2008 auf den Seiten 7 f. und 12 (Bl. 103 f., 108 GA) ausgeführt, dass Ödeme nach femoro-arteriellem Eingriff sehr häufig seien und das mittlere Beinvolumen nach femoro-poplitealer Rekonstruktion um etwa 25 % zunehme. Unter näher beschriebener geeigneter – und hier beim Kläger durchgeführter – Therapie sei das Ödem im Normalfall binnen eines Viertel- bis einen Jahres rückläufig. Das über ein Jahr bestehende persistierende Lymphödem sei extrem selten, ihrer Schätzung nach liege das Risiko unter einem Prozent. Bei ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung hat die Sachverständige weiter erläutert, dass in der einschlägigen Literatur von dauerhaftem Verbleiben eines solchen Lymphödems nichts berichtet sei, was auch ihren eigenen Untersuchungen entspreche. Sie hat daraus aus sachverständiger Sicht den nachvollziehbaren und überzeugenden Schluss gezogen, dass es sich bei einem auf Dauer persistierenden Lymphödem nicht um eine typische (spezifische) Folge des hier durchgeführten Eingriffs handele. Die Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung zu Recht darauf hingewiesen, dass nach der vom Kläger selbst zitierten Rechtsprechung des BGH (VersR 2000, 725) entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht indes nicht ein bestimmter Grad der Risikodichte ist, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik. Maßgebend ist vielmehr, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet (vgl. auch BGHZ 126, 386, 389; BGH VersR 1996, 330, 331; Senat, Beschluss vom 06.10.2008,– 5 U 84/08 -). Nur dann ist grundsätzlich auch über derartige äußerst seltene Risiken aufzuklären. 4. Ob, wenn nicht über das Risiko dauerhaft persistierender Lymphödeme, über noch eine Zeitlang, ggfls. über ein Jahr nach dem Eingriff auftretende bzw. persistierende Lymphödeme aufzuklären war, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn eine solche Aufklärung geboten wäre, stünde einer Haftung der Beklagten der von ihr erhobene und im Berufungsverfahren gegenüber dem Berufungsvorbringen aufrechterhaltene Einwand hypothetischer Einwilligung entgegen. Der vom Kläger dagegen behauptete Entscheidungskonflikt bei ordnungsgemäßer Aufklärung auch über möglicherweise länger dauernde, allerdings üblicherweise sich zurückbildende Lymphödeme, ist nicht plausibel. Der Kläger ist bei der Aufklärung über den Eingriff über geringere bis ganz gravierende Risiken, wie auch die Amputation des Beines aufgeklärt worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2009 hat er selbst angegeben, dass eine weitere konservative Behandlung als einzige Alternative für ihn in Anbetracht seines sonstigen Gesundheitszustandes nicht in Betracht gekommen wäre und er die Operation aus seiner Sicht für nötig befunden habe. Unter diesen Umständen ist es nicht plausibel, dass der Kläger einerseits das Risiko einer Amputation des Beines in Kauf genommen hat, andererseits aber bei einem weiteren Hinweis auf das Auftreten eines möglicherweise über ein Jahr dauernden, letztlich aber verschwindenden Lymphödems ohne weiteres in einen Entscheidungskonflikt geraten sein könnte. II. Bei dieser Sachlage gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt keine Veranlassung. Umstände, die dem Senat Anlass geben könnten, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen und daher eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Oberlandesgericht Köln, den 03.02.2010 5. Zivilsenat