3 U 200/09

Die Berufung der Beklagten gegen das am 29. Oktober 2009 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 83 O 100/08 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen. G r ü n d e : Der Senat weist die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück. 1. Dass und warum die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), ist durch den Senat im einzelnen in dem Beschluss vom 25. Mai 2010 mit folgendem Inhalt dargelegt worden: "a) Der Schuldner T. (im Folgenden: Schuldner) hat gegen die Beklagten gemäß § 407 Abs. 2 HGB i. V. m. § 128 Abs. 1 HGB analog einen Zahlungsanspruch in Höhe der Klageforderung erlangt, den die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin des Schuldners als Partei kraft Amtes gemäß § 80 InsO geltend machen kann. Für die von dem Schuldner unstreitig erbrachten Transportleistungen haftet unmittelbar allerdings nur die Firma U. GbR (im Folgenden: GbR), mit der der Schuldner entsprechende Verträge geschlossen hatte. Da die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig ist (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2008, 1378), ist sie auch Schuldnerin entsprechender Ansprüche. Die Haftung der Beklagten für diese Verbindlichkeiten folgt aber gem. § 128 HGB analog (vgl. BGH a.a.O.) aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafter. Dass gegen die Beklagten ein Vergütungsanspruch in Höhe von 32.564,32 € entstanden ist, wird von ihnen auch nicht in Abrede gestellt. b) Die Forderung des Schuldners ist durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung auch nicht erloschen (§ 389 BGB). Insoweit fehlt es nämlich an einer ordnungsgemäßen Aufrechnungserklärung. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten bestanden die Geschäftsbeziehungen nur zwischen dem Schuldner und der GbR, der deshalb möglicherweise Gegenansprüche gegen den Schuldner zustehen. Demgegenüber fehlt es an Anhaltspunkten für das Bestehen eigener Ansprüche der Beklagten gegen den Schuldner. Eine Aufrechnungserklärung der GbR ist aber bislang von den Beklagten nicht hinreichend vorgetragen worden. In dem vorliegenden Prozessverfahren haben sie lediglich selbst die Aufrechnung erklärt, ohne indessen die gebotene Differenzierung zwischen den Ansprüchen der GbR und möglichen eigenen Ansprüchen der Beklagten vorzunehmen. In den von den Beklagten vorgelegten 5 Rechnungen, auf die sie die Aufrechnung stützen, ist lediglich der Betrag einer Gegenforderung aufgeführt, ohne dass hieraus ersichtlich ist, dass die GbR mit dieser Gegenforderung aufrechnet. Ebensowenig ist erkennbar, gegenüber welcher Forderung des Schuldners aufgerechnet werden soll. c) Schließlich steht den Beklagten auch kein Leistungsverweigerungsrecht analog § 129 Abs. 3 HGB zu. Nach dieser Vorschrift, die auf Außengesellschaften bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden ist, kann – über den Wortlaut hinaus - der Gesellschafter die Leistung an den Gläubiger verweigern, wenn die Gesellschaft mit eigenen Forderungen gegen den Gläubiger aufrechnen könnte (vgl. BGH NJW 1965, 627; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 129 Rdn. 12). An einer solchen Aufrechnungsmöglichkeit der GbR fehlt es jedoch vorliegend. aa) Zum Teil haben die Beklagten bereits zu dem Bestehen etwaiger Gegenansprüche der GbR nicht ausreichend vorgetragen. So sind insbesondere die in der Rechnung Nr. 523 aufgeführten Kosten der "Selbstbeteiligung Vollkasko" trotz der entsprechenden Rüge der Klägerin nicht näher spezifiziert worden. In der Rechnung Nr. 526 werden die Kosten für die Miete eines Scanners aufgeführt, ohne den hier relevanten Zeitraum näher darzulegen. bb) Soweit sich dem Vorbringen der Beklagten Gegenansprüche der GbR gegen den Schuldner entnehmen lassen, steht der Aufrechnungsmöglichkeit die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegen. Hiernach ist eine Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. (1) Dass die Klägerin und ihr folgend das Landgericht auf die Anfechtung der Aufrechnungserklärung der Beklagten abgestellt haben, ist unschädlich. Nach der vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet eine Anfechtung der Verrechnung oder – wie hier – der Aufrechnung bzw. der Aufrechnungsmöglichkeit neben der Anwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht statt. Der Insolvenzverwalter kann sich vielmehr unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung bzw. Verrechnung berufen (vgl. hierzu nur BGH NZI 2008, 539 m. w. N.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt es deshalb auch bei der Prüfung des Vorliegens der Anfechtungsvoraussetzungen nicht auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung an, sondern gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt, in dem die spätere Forderung entstanden und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist (vgl. BGHZ 159, 388; BGH ZIP 2010, 682). (2) Vorliegend wurde das Gegenseitigkeitsverhältnis frühestens ab Juli 2007 begründet. Der Schuldner hat an die GbR im Juli 2007 sowie Anfang August 2007 Transportleistungen erbracht, die mit einem Betrag in Höhe von 32.409,19 € (Juli 2007) sowie in Höhe von 4.241,89 € (August 2007) in Rechnung gestellt worden sind. Mögliche Ansprüche der GbR sind ebenfalls, soweit sie hinreichend substantiiert vorgetragen worden sind, erst im Juli 2007 bzw. danach entstanden. Dies gilt auch für die in der Rechnung Nr. 523 aufgeführten Mietkosten für Juli 2007 bzw. Anfang August 2007. Dass der Mietvertrag früher abgeschlossen wurde, ist insoweit unerheblich (vgl. BGHZ 182, 264). In der Rechnung Nr. 524 sind 7 Kurierfahrten abgerechnet, die den Juli 2007 betreffen. In der Rechnung Nr. 525 wird Bezug genommen auf Reparaturen an diversen Fahrzeugen, die im Juli bzw. August 2007 erfolgt sein sollen. Auch in der Rechnung Nr. 527 geht es um Mietkosten für Anfang August 2007 sowie Transportschäden vom Juli bzw. August 2007. (3) Als im Juli 2007 bzw. August 2007 das Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den Ansprüchen des Schuldners und den Ansprüchen der GbR begründet worden ist, lagen jedoch die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Nach dieser Bestimmung ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Vorliegend ist entsprechend den Feststellungen im Eröffnungsbeschluss des Amtsgerichts Aachen der zur Eröffnung führende Insolvenzantrag am 16. Juli 2007 bei dem Insolvenzgericht eingegangen. Damit ist das Gegenseitigkeitsverhältnis entweder im letzten Monat vor Insolvenzantragstellung oder sogar nach Insolvenzantragstellung eingetreten. An dem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn ein weiterer – unter den Voraussetzungen des § 139 Abs. 2 InsO für die Fristberechnung maßgeblicher - Insolvenzantrag sogar bereits am 11. Juni 2007 bei dem Insolvenzgericht eingegangen ist, wie die Klägerin in dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 31. August 2009 geltend gemacht hat. Die Inkongruenz i.S.d. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO folgt daraus, dass die GbR gegen den Schuldner keinen Anspruch auf eine Begründung gegenseitiger Forderungen hatte (vgl. zur Inkongruenz grundlegend BGHZ 159, 388). Auf eine etwaige Kenntnis der GbR von dem Eröffnungsantrag bzw. einer möglichen Zahlungsunfähigkeit kommt es im Rahmen der Anfechtbarkeit gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht an. Soweit die Beklagten in der Berufungsinstanz nunmehr eine – von der Klägerin bestrittene - Verrechnungsabrede unter Beweis stellen, können sie hiermit nicht gehört werden. Es handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, ohne dass dargelegt würde, warum dieses nicht bereits in der ersten in den Prozess eingeführt worden ist. cc) Der Geltendmachung der Anfechtbarkeit steht entgegen den Vorbringen der Beklagten auch nicht der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung i. S. d. § 242 BGB entgegen. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen nicht vor. Auch nach Auffassung des Senats hat die Klägerin den Beklagten nicht den Eindruck vermittelt, sich nicht auf eine Anfechtbarkeit zu berufen. Die Klägerin hatte so lange keine Veranlassung, die Anfechtbarkeit der hier in Rede stehenden Aufrechnungen einzuwenden, wie die vermeintlichen Gegenansprüche der Beklagten bzw. genauer: der GbR präzisiert worden waren. Dies ist erst in dem vorliegenden Prozess geschehen. Nachdem eine entsprechende Konkretisierung erfolgt war, hat sich die Klägerin zeitnah auf die Anfechtbarkeit berufen. 2. An diesen Ausführungen hält der Senat hält auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2010 fest. Diese veranlasst keine abweichende Beurteilung. a) Der Senat hat in dem Hinweisbeschluss nicht in Abrede gestellt, dass die Beklagten die GbR vertreten können, sondern lediglich auf den Umstand hingewiesen, dass es an einer Aufrechnungserklärung namens der GbR fehlt. b) Dass das – für die Frage der Anfechtbarkeit gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO entscheidende - Gegenseitigkeitsverhältnis frühestens ab Juli 2007 begründet worden ist, folgt bereits daraus, dass jedenfalls die Ansprüche des Schuldners nicht vor diesem Zeitpunkt entstanden sind. Ob die Ansprüche der GbR früher entstanden sind, ist rechtlich unerheblich, da auf den Entstehungszeitpunkt der späteren Forderung abzustellen ist. c) Schließlich verbleibt es auch dabei, dass die von den Beklagten behauptete Verrechnungsabrede erst in der Berufungsinstanz unter Beweis gestellt worden ist. Einen Schriftsatz vom "02.09.2009", auf den die Beklagten in ihrer Stellungnahme verweisen, gibt es nicht. Sollte der Schriftsatz vom 17. September 2009 gemeint sein, so finden sich auf Seite 2 dieses Schriftsatzes zwar Ausführungen zu der Vereinbarung einer Verrechnung. An einem Beweisantritt fehlt es indessen. Der am Ende von Seite 3 des Schriftsatzes angebotene Beweis durch "Parteivernehmung der Beklagten" bezieht sich eindeutig nur auf die im vorangegangenen Absatz enthaltene Behauptung, dass die Beklagten als Gläubiger bei Vornahme der Rechtshandlung den Eröffnungsantrag und die Zahlungsunfähigkeit nicht gekannt hätten. Unabhängig davon handelt es sich hierbei mangels Einverständnis der Klägerin auch nicht um einen tauglichen Beweisantritt (§ 447 ZPO). 3. Die Annahme der Berufung der Beklagten ist auch nicht trotz fehlender Erfolgsaussicht aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO veranlasst, wie der Senat ebenfalls in dem Hinweisbeschluss vom 25. Mai 2010 dargelegt hat. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens : 32.564,32 €