17 W 131/10

Leitsatz: Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 kann auch für Einzeltätigkeiten des beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähigen zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Partei im Rahmen einer vom Prozessgegner betriebenen Nichtzulassungsbeschwerde anfallen und unter den Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig sein (Anschluss an BGH NJW 2006, 2266; NJW 2007, 1461; entgegen OLG Brandenburg MDR 2006, 1259). Das gilt insbesondere in Bezug auf die Beratung der Partei über die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde sowie hinsichtlich des weiteren Vorgehens im Beschwerdeverfahren. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 3.018,79 Euro Gründe: Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i. V. m. § 11 Abs. 1 RPflG statthafte und auch ansonsten verfahrensrechtlich unbedenkliche, insbesondere fristgerecht (§ 569 Abs. 1 ZPO) eingelegte sofortige Beschwerde des Klägers ist nicht begründet. Aus im Wesentlichen zutreffenden Erwägungen, wie sie im Nichtabhilfebeschluss vom 10.06.2010 niedergelegt sind, hat die Rechtspflegerin mit der angefochtenen Entscheidung die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 22.07.2009 angemeldeten Kosten für die Tätigkeit der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten in dem vom Kläger vor dem Bundesgerichtshof betriebenen Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (VI ZR 26/09) festgesetzt. Das Rechtsmittel des Klägers, mit dem er die vollständige Ablehnung des Festsetzungsgesuchs erstrebt, gibt zu einer abweichenden Entscheidung keine Veranlassung. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist aufgrund der Tätigkeiten, die die erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten anlässlich des vom Kläger gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 17.12.2008 – 5 U 194/06 – vor dem Bundesgerichtshof betriebenen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens entfaltet haben, die mit dem Kostenfestsetzungsgesuch vom 22.07.2009 geltend gemachte 0,8 fache Gebühr Nr. 3403 VV RVG angefallen und auch erstattungsfähig. Der erkennende Senat hat zu der hier betroffenen Rechtsfrage, inwiefern Tätigkeiten des beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähigen zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten einer Partei im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde die für "sonstige Einzeltätigkeiten" anfallende Gebühr Nr. 3403 VV RVG auslösen, anknüpfend an die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 04.05.2006 (NJW 2006,2266) sowie vom 01.02.2007 (NJW 2007, 1461), bereits mit seinem – von der Rechtspflegerin zutreffend herangezogenen – Beschluss vom 05.03.2009 (17 W 22/09) u. a. Folgendes ausgeführt: "Die hier in Rede stehende Rechtsfrage hat der BGH in zwei Beschlüssen … bereits entschieden. Die …. älteren Entscheidungen sind dem gegenüber entweder überholt oder ohnehin nicht einschlägig. Nach Ansicht des BGH, dem der Senat folgt, kommt eine 1,6 Verfahrensgebühr nach Nr. 3506 VV RVG nur in Betracht, wenn der Rechtsanwalt beim BGH postulationsfähig ist (zweifelnd: N. Schneider in: N. Schneider/Wolf, RVG, 4. Auflage, Nr. 3506 – 3509 VV RVG Rn. 8 ff.). Bedient sich der Mandant im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde seines zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, dann kann dies eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV RVG auslösen. Dem steht § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG nicht zwingend entgegen (BGH NJW 2006, 2266, 2267 f.). Wenn auch verschiedene Tätigkeiten des bisherigen Prozessbevollmächtigten als noch zum vorhergehenden Rechtszug gehörig angesehen werden und keine zusätzlichen Gebühren auszulösen geeignet sind, etwa die Empfangnahme von Rechtsmittelschriften und deren Weiterleitung, die Beauftragung eines Anwaltes für das Rechtsmittelverfahren, die Empfangnahme und Weiterleitung des Gesuchs des Rechtsmittelführers nach Fristverlängerung oder der Bitte, vorerst noch keine Prozessbevollmächtigten zu mandatieren (s. die Beispiele bei: Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt u. a., RVG, 18. Auflage, § 19 Rn. 95; Hartmann, Kostengesetze, 38. Auflage, § 19 RVG Rn. 30 ff.; Mock/N. Schneider/Wolf, in: N. Schneider/Wolf, § 19 Rn. 80 f.), so liegt der Fall dann anders, wenn der Anwalt den Mandanten auf dessen Auftrag hin über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels berät (Müller-Rabe, a. a. O., Rn. 97 f.). Dies stellt eine ganz anders gelagerte Beratung dar als in den in § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG genannten Konstellationen. Denn in einem solchen Fall muss sich der Anwalt sachlich etwa mit der Nichtzulassungsbeschwerde des Prozessgegners befassen und den Mandanten beraten, ob er diese für aussichtsreich hält und es von daher geboten ist, einen beim BGH postulationsfähigen Rechtsanwalt zu mandatieren (BGH NJW 2006, 2266, 2267 f.; Müller-Rabe, a. a. O., Rn. 96, 99). Da durch das eingeleitete Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zwischen den Parteien ein (neues) Prozessrechtsverhältnis entsteht, ist der Prozessgegner befugt, einen Anwalt zu beauftragen und sich wegen des weiteren Vorgehens beraten zu lassen, wofür diesem ein Gebührenanspruch erwächst, auch wenn derselbe Anwalt den Mandanten schon in der Vorinstanz vertreten hatte (s. a. BGH NJW 2003, 756, 757 für den Fall der Berufung). Da es sich gemäß §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO um eine Maßnahme zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung handelt, sind die hierfür angefallenen Kosten im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten (BGH NJW 2006, 2266, 2268 f.; 2007, 1461, 1463). Ist der Anwalt beim BGH nicht zugelassen, so sind die Voraussetzungen von Nr. 3403 VV RVG erfüllt, der insoweit einen Auffangtatbestand darstellt (BGH, a. a. O.; Hartmann, a. a. O., Nr. 3403 VV RVG Rn. 1)." Nach diesen Grundsätzen wurde durch die vorliegend von den erst- und zweitin-stanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren VI ZR 26/09 BGH entfalteten Tätigkeiten der Gebührentatbestand der Nr. 3403 VV RVG in erstattungsfähiger Weise (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO) verwirklicht. Soweit der Kläger sich mit der Beschwerdeschrift vom 02.12.2009 gegen den angefochtenen Festsetzungsbeschluss mit der Begründung wendet, die Gegenseite habe die Gebühr "nach RVG VV Nr. 3506" nicht verdient, geht dieser – allerdings möglicherweise auf einer Verwechslung der Tatbestände der Nr. 3506 einerseits und der Nr .3403 andererseits beruhende – Angriff schon deshalb von vornherein ins Leere, weil die Gebühr Nr. 3506 VV RVG vorliegend weder geltend gemacht noch festgesetzt worden ist. Aber auch gegen den Anfall sowie die Erstattungsfähigkeit der Gebühr Nr. 3403 VV RVG wendet die Beschwerde sich letztlich ohne Erfolg. Die Beklagten haben im vorliegenden Beschwerdeverfahren schriftsätzlich vorgetragen und durch entsprechende Korrespondenz – Schreiben des Haftpflichtversicherers der Beklagten an Rechtsanwältin X. vom 09.02.2009 (Bl. 665 GA), Schreiben von Rechtsanwältin X. an den Haftpflichtversicherer vom 12.03.2009 (Bl. 615 f. GA) und vom 15.06.2009 (Bl. 612 f. GA) – hinreichend belegt, dass ihre zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte zunächst am 05.02.2009 fernmündlich mit dem Versicherer die Erfolgsaussichten der vom Kläger eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde erörtert und zudem – insoweit nachfolgend unter dem 12.03. und 15.06.2009 auch schriftlich – das weitere Vorgehen abgestimmt und hierzu Empfehlungen ausgesprochen hat. Ausweislich der Akten hatte der Kläger mit Schriftsatz vom 29.01.2009, der der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 03.02.2009 zugestellt wurde, gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 17.12.2008 – 5 U 194/06 – Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Nach Verlängerung der Frist zur Begründung dieser Beschwerde beantragte er am beim Bundesgerichtshof unter dem 06.03.2009 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, wobei er nach weiteren Fristverlängerungen schließlich mit Schriftsatz vom 08.06.2009 nochmals um Fristverlängerung sowie darum bat, der zuständige Senat des Bundesgerichtshofs möge über den Prozesskostenhilfeantrag vorab, d. h. ohne Vorlage einer Beschwerdebegründung, entscheiden. Die Fristverlängerungen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren erfolgten jeweils mit Zustimmung der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Nachdem der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 30.06.2009 (VI ZR 26/09) den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt hatte, nahm der Kläger schließlich nach erneuter Verlängerung der Begründungsfrist schließlich mit Schriftsatz vom 16.07.2009 die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Die Empfehlungen der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten und die entsprechende Abstimmung mit dem Haftpflichtversicherer gingen ausweislich der vorbezeichneten aktenkundigen Schreiben in diesem Zeitraum im Wesentlichen dahin, zunächst die Vorlage der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde bzw. des Prozessgehilfegesuchs abzuwarten, zumal eine etwaige Erwiderung jedenfalls auf Letzteres auch durch beim Bundesgerichtshof nicht zugelassene Rechtsanwälte erfolgen und im Falle der Ablehnung des Prozesskostenhilfegesuchs der Rechtsstreit sich ggf. auch ohne Inanspruchnahme eines BGH-Anwalts erledigen könne. Diese – auch im wohlverstandenen Kosteninteresse des Klägers sinnvollen – insgesamt entfalteten Tätigkeiten der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten (einschließlich der telefonischen Erörterung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde) lagen außerhalb des Bereichs dessen, was noch als dem vorhergehenden Rechtszug zugehörig anzusehen ist; sie werden auch im Übrigen von keinem anderen, gegenüber Nr.3403 VV RVG vorrangigen Gebührentatbestand erfasst. Die demgegenüber vom Kläger mit Schriftsatz vom 25.01.2010 weiter vorgebrachten Erwägungen verfangen gleichfalls nicht. Soweit dort die Auffassung vertreten wird, anlässlich des im Schreiben der Q. Versicherung vom 09.02.2009 (Bl. 605 GA) erwähnten Telefonats zwischen der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten und dem Haftpflichtversicherer könne allenfalls der Prozessverlauf vor dem OLG Köln besprochen worden sein und "die übliche Berichterstattung nach Abschluss des Instanzenzugs" könne nicht als sinnvolle Einzeltätigkeit im Sinne von Nr.3403 VV RVG angesehen werden, steht dieser Einschätzung zum angeblichen Inhalt des Telefonats vom 05.02.2009 schon der aktenkundige Verfahrensablauf entgegen. Denn am 05.02.2009 war bereits, nämlich zwei Tage zuvor, am 03.02.2009, die Zustellung der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers bei den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgt. Es liegt deshalb nahe, dass – wie beklagtenseits vorgetragen – die Erfolgsaussichten dieser Beschwerde auch schon Gegenstand des Telefonats vom 05.02.2009 waren. Dass es um das bereits eingeleitete Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde und die etwaige Notwendigkeit der Einschaltung eines BGH-Anwalts, nicht aber (nur) um das zurückliegende Berufungsverfahren ging, kommt auch in der im Schreiben der Q. Versicherung vom 09.02.2009 ausgesprochenen Bitte, "für den Fall, dass auch unsererseits BGH-Anwälte beauftragt werden müssen", die Unterlagen an eine in dem Schreiben näher bezeichnete, beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin weiterzuleiten, deutlich zum Ausdruck. Denn hierzu hätte keine Veranlassung bestanden, wenn es seinerzeit noch allein um das abgeschlossene Berufungsverfahren gegangen wäre. Die weitere Erwägung der Beschwerde, üblicherweise prüfe der Berufshaftpflichtversicherer selbständig, ob und inwieweit er in das Revisionsverfahren gehen wolle, sowie die ergänzenden Ausführungen der Beschwerde dazu, was üblicherweise geschehe, wenn der Versicherer sich zur Durchführung des Revisionsverfahrens entschlossen habe, verkennen grundlegend die im vorliegenden Fall gegebene prozessuale Ausgangssituation. Denn hier lag nicht ein von den Beklagten bzw. dem hinter ihnen stehenden Haftpflichtversicherer beim Bundesgerichtshof eingeleitetes Verfahren vor, sondern Beschwerdeführer im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren war der Kläger selbst. Es ging also nicht um die Einlegung eines eigenen Rechtsmittels und damit um autonome eigene Dispositionen des Versicherers, sondern um die Verteidigung gegen ein vom Prozessgegner betriebenes Verfahren. Soweit das OLG Brandenburg (MDR 2006, 1259) die Auffassung vertreten hat, die Kosten für das Tätigwerden eines zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren seien grundsätzlich nicht erstattungsfähig, weil die Beauftragung eines solchen Rechtsanwalts – da er keine wirksamen Anträge stellen könnte – nicht notwendig sei, kann dem schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass das OLG Brandenburg sich mit der Frage, welcher konkrete Gebührentatbestand durch einzelne Tätigkeiten des zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde erfüllt sein kann, überhaupt nicht befasst, sondern vielmehr pauschal gemeint hat, es fehle in jedem Falle an der prozessualen Notwendigkeit, greift seine einzig an die Antragstellung anknüpfende Betrachtungsweise schon im Ausgangspunkt viel zu kurz, weil hierbei andere mögliche sinnvolle Einzeltätigkeiten, die auch von einem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt vorgenommen werden können, vollständig ausgeblendet werden. Im Übrigen ist für die vom OLG Brandenburg vertretene Rechtsauffassung vor dem Hintergrund der beiden eingangs erwähnten, jeweils später ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (NJW 2006,2266; 2007, 1461), die ausdrücklich vom Anfall und der Erstattungsfähigkeit der Gebühr Nr. 3403 VV RVG ausgehen, ohnehin kein Raum mehr. Soweit der erkennende Senat in einem älteren Beschluss vom 07.08.2006 (AGS 2007, 301) ausdrücklich auch in Ansehung der Rechtsprechung des BGH (NJW 2006, 2266) die Auffassung vertreten hat, die im dortigen Verfahren für die Tätigkeit des zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Verfahren über eine Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachte Gebühr Nr. 3403 VV RVG sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen und deshalb auch nicht erstattungsfähig (§ 91 ZPO), steht diese Entscheidung zum vorliegenden Beschluss nicht im Widerspruch. Bei der damals zu beurteilenden Tätigkeit ging es um die Abgabe einer Stellungnahme zur gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde durch den beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt; jedenfalls die Erstattungsfähigkeit einer hierfür etwa angefallen Gebühr nach Nr. 3403 VV RVG hat der Senat seinerzeit mit der Erwägung verneint, die betreffende Stellungnahme sei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit Rücksicht auf § 78 ZPO schlechthin nicht berücksichtungsfähig und die betreffende Tätigkeit daher nicht notwendig gewesen. Um einen solchen Sachverhalt geht es indes vorliegend nicht und der Senat hat seine damalige Entscheidung im Übrigen auch ausdrücklich zu Tätigkeiten des nicht postulationsfähigen Anwalts, die außerhalb des eigentlichen Beschwerdeverfahrens anzusiedeln sind, abgegrenzt. Wegen des Anfalls und der Erstattungsfähigkeit des mit der Beschwerde gleichfalls angegriffenen Mehrvertretungszuschlags (Nr.1008 VV RVG) muss es zur Vermeidung bloßer Wiederholungen bei der Bezugnahme auf die zutreffenden Hinweise im Nichtabhilfebeschluss der Rechtspflegerin vom 16.06.2010 bewenden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.