5 U 184/10

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 17.11.2010 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 11 O 415/07 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Die Anschlussberufung des Klägers wird damit gemäß § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos. 2. Die Beklagten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e: I. Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht der Klage im zuerkannten Umfange stattgegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen und Wertungen begründen könnten, sind nicht ersichtlich und werden von den Beklagten mit ihrem Berufungsvorbringen auch nicht aufgezeigt. 1. Zutreffend und in nicht zu beanstandender Weise hat das Landgericht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der eigenmächtigen Behandlung bejaht, die auch dann anzunehmen ist, wenn – wie hier - die Einwilligung des Patienten in die Behandlungsmaßnahmen nicht von einer ordnungsgemäßen Risikoaufklärung getragen ist. Sinn und Zweck der ärztlichen Aufklärung über die Risiken eines bevorstehenden Eingriffes ist es, den Patienten, der selbst bestimmen darf und soll, ob er sich einer Operation unterziehen will, die für seine Entscheidung notwendigen Fakten in einer für den medizinischen Laien verständlichen Form mitzuteilen. Erst derart informiert kann er eigenverantwortlich das Für und Wider abwägen. Daraus ergeben sich Folgerungen über Inhalt und Umfang dieser Aufklärung, gleichzeitig aber auch ihre Grenzen. Eine den ärztlichen Heileingriff rechtfertigende Einwilligung setzt daher voraus, dass der Patient über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche echte Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist. Der Patient muss im Großen und Ganzen über die Chancen und Risiken des Eingriffs aufgeklärt werden. Dabei ist er nicht nur über die Art des Eingriffs, sondern auch über dessen nicht ganz außer Wahrscheinlichkeit liegende Risiken ins Bild zu setzen, soweit diese sich für ihn als medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Ihm müssen die Risiken nicht in allen denkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden, aber er muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt bekommen, insbesondere soweit diese, wenn sie sich verwirklichen, seine Lebensführung schwer belasten würden und er mit ihnen nach der Natur des Eingriffs nicht rechnen konnte, wobei für die ärztliche Hinweispflicht nicht ein bestimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik entscheidend ist (vgl. nur BGH NJW 1984,1397 ; NJW 2000, 1784 ). Weiter muss der Patient vor dem beabsichtigten Eingriff so rechtzeitig aufgeklärt werden, dass er durch hinreichende Abwägung der für und gegen den Eingriff sprechenden Gründe seine Entscheidungsfreiheit und damit sein Selbstbestimmungsrecht in angemessener Weise wahren kann. Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechts erfordert dies grundsätzlich, dass ein Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff verbunden sind. Allerdings ist eine erst später erfolgte Aufklärung nicht in jedem Fall verspätet. Vielmehr hängt die Wirksamkeit einer hierauf erfolgten Einwilligung davon ab, ob unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. Je nach den Vorkenntnissen des Patienten von dem bevorstehenden Eingriff kann bei stationärer Behandlung eine Aufklärung im Verlaufe des Vortages grundsätzlich genügen, wenn sie zu einer Zeit erfolgt, zu der sie dem Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts erlaubt (vgl. BGH VersR 2003, 1441 ff. m.w.N.). Ohne frühere Aufklärungsgespräche oder eine entsprechende Vorinformation des Patienten ist ein Aufklärungsgespräch am Vortag einer risikoreichen und umfangreichen Operation aber „zweifellos“ (vgl. BGH NJW 2007, 217 ff.) verspätet. Bei Aufklärung am Vorabend einer Operation wird der Patient in der Regel mit der Verarbeitung der ihm mitgeteilten Fakten und der von ihm zu treffenden Entscheidung überfordert sein, wenn er - für ihn überraschend - erstmals aus dem späten Aufklärungsgespräch von gravierenden Risiken des Eingriffs erfährt, die seine persönliche zukünftige Lebensführung entscheidend beeinträchtigen können (vgl. BGH VersR 2003, 1441 ff; BGH VersR 1992, 960 f.; OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2009 – 3 U 41/09, abrufbar bei juris). Gemessen an den vorstehend genannten Grundsätzen erfolgte die durch den Beklagten zu 4) durchgeführte Aufklärung anhand des Aufklärungsbogens nach ihrem Inhalt und Umfang ordnungsgemäß (vgl. auch den den Bescheid vom 08.10.2004 bestätigenden Bescheid der Gutachterkommission vom 26.10.2006). Dem Kläger wurde die Art der Operation dargestellt, nämlich zunächst der Versuch einer Mitralklappenrekonstruktion bzw. eines Ersatzes, wenn die Rekonstruktion nicht gelingen würde. Die Art der ggfls. zu ersetzenden Klappe wurde erörtert. Ferner wurde darüber gesprochen, dass der Eingriff minimal-invasiv durchgeführt würde. Die weitere Möglichkeit des Zugangs unter Öffnung des Brustkorbs ergab sich für den Kläger aus dem Aufklärungsbogen. Auch die spezifischen Risiken des Eingriffs wurden dem Kläger in ausreichendem Maße dargestellt. Dennoch war die vom Kläger nach diesem Aufklärungsgespräch erteilte Einwilligung unwirksam. Das Aufklärungsgespräch am 01.12.2002 am Abend vor der gravierenden Operation war nicht rechtzeitig, weil eine so späte Aufklärung den Patienten in Hinblick auf die von ihm zu treffende Entscheidung für oder gegen den Eingriff überfordert. Vor einer Operation wie der hier in Rede stehenden muss der Patient Gelegenheit haben, in Ruhe die Einzelheiten des Eingriffs abzuwägen und auch nach einer gewissen Überlegungszeit noch klärende Fragen stellen zu können. Dies war in Fall des Klägers nicht gewährleistet. Der Kläger konnte sich zwar anhand des ihm bereits nachmittags übergebenen Aufklärungsbogens informieren, woraufhin er auch Fragen formuliert hatte. Allerdings war in dem Aufklärungsbogen zum einen nicht die tatsächlich vorgesehene minimal-invasive Operation beschrieben und des weiteren waren sowohl die Klappenrekonstruktion als auch der Ersatz dargestellt, was auch zu seinen Fragen geführt hatte. Ersichtlich hatte sich dem Kläger dann erst in dem konkreten Aufklärungsgespräch die eigentliche Schwere und Tragweite des Eingriffs dargestellt, wie insbesondere aus seiner Äußerung in seiner Anhörung vor dem Landgericht folgt, er habe für einen Bruchteil einer Sekunde gedacht: „Jetzt stehst du auf und gehst“, dann aber gedacht habe: „Was soll dann aus dir werden“ (vgl. Seite 5 des Protokolls der Sitzung vom 28.07.2010, Bl. 470 ff., 474 GA). Dies zeigt deutlich, dass der Kläger in dieser Situation, die, wenngleich die Operation indiziert war, keine Notfallsituation war, subjektiv offensichtlich meinte, keine Gelegenheit mehr zu haben, sich noch frei zu entscheiden. Die Umstände des Einzelfalles geben keinen Anlass, von den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abzuweichen. Bei dem Kläger war bei den Umfelduntersuchungen vor einer geplanten Bandscheibenoperation „ein auffälliges Herzgeräusch“ festgestellt worden, woraufhin die Operation der Wirbelsäule zurückgestellt wurde und nach Vorstellung des Klägers in der Poliklinik der Medizinischen Klinik I der Beklagen zu 1) am 13.11.2002 und 14.12.2002 weitere kardiologische Untersuchungen durchgeführt und eine schwerste Mitralklappeninsuffizienz mit deutlich erhöhtem pulmoarteriellen Drücken diagnostiziert wurde. Ausweislich des endgültigen Arztberichts vom 18.11.2002 der Medizinischen Klinik I wurde der Kläger am 15.11.2002 in der kardiochirurgischen-kardiologischen Konferenz vorgestellt (offenbar ist – wie üblich – hier die Vorstellung des Falles gemeint) und zur Mitralklappenraffung akzeptiert. Der Operations-Termin sollte durch die Klinik für Thorax- Herz- und Gefäßchirurgie mitgeteilt werden. Am 18.11.2002 stellte der Kläger sich in der kardiologischen Sprechstunde vor. Am 28.11.2002 erfolgte die stationäre Aufnahme. Ausweislich der beigezogenen Behandlungsunterlagen bestehen objektiv nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Kläger im Vorfeld der Operation über den Verlauf des Eingriffes, seine Erfolgsaussichten, seine (spezifischen) Risiken und mögliche echte Behandlungsalternativen gesprochen worden war. Der Senat verkennt nicht, dass derartige Gespräche nicht dokumentationspflichtig sind. Dass Arztgespräche mit dem Kläger stattgefunden hatten, in denen über die Art und Schwere seiner Erkrankung und über die Indikation zur Operation gesprochen wurde, steht ebenfalls fest. Der Kläger war darüber informiert. Ihm ist auch gesagt worden, dass es sich um eine Standardoperation handele. Daraus kann freilich nicht abgeleitet werden, dass mit dem Kläger im Vorfeld der Operation – wie es bei der späten Aufklärung am Vorabend der Operation erforderlich wäre – den oben dargestellten Anforderungen genügende Aufklärungsgespräche geführt wurden oder entsprechende Vorinformationen erteilt wurden. Das geht zu Lasten der Beklagten, die die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße, d.h. auch rechtzeitige Aufklärung darlegen und beweisen müssen. Soweit die Beklagten darauf abstellen wollen, dass sich gegenüber den Vorkenntnissen des Klägers im Aufklärungsgespräch (am 01.12.2002) keine „wesentlich neue und schwerwiegende“ bzw. „zusätzliche und für den Patienten überraschende Risiken“ ergeben hätten, setzt dies indes voraus, dass der Kläger überhaupt ausreichende Vorkenntnisse hatte. Dementsprechend hielt auch Prof. Dr. E. in seinem Gutachten vom 16.06.2004 für die Gutachterkommission eine frühere Aufklärung als am Vorabend der Operation nur deshalb nicht für zwingend nötig, weil viele Patienten in der herzchirurgischen bzw. kardiologischen Ambulanz vor der stationären Aufnahme schon über den bevorstehenden Eingriff informiert werden, ohne dass dies als endgültiges Aufklärungsgespräch für die bevorstehende Operation qualifiziert würde. Die Mehrzahl der Patienten werde daher während des Aufklärungsgesprächs nicht zum ersten Mal mit dem geplanten Eingriff, den therapeutischen Alternativen und möglichen Komplikationen konfrontiert. Gerade das lässt sich hier jedoch nicht feststellen. Was die Art und Weise der Operation (Ersatz oder Rekonstruktion) anbelangt, ergibt sich aus den Behandlungsunterlagen zwar, dass offenbar eine Rekonstruktion geplant war (Mitralklappenraffung). Ob dies mit dem Kläger so besprochen worden war, ist hingegen offen. In der in den Krankenunterlagen der Beklagten befindlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 28.11.2002 bis zum 31.01.2003 ist als Diagnose immerhin genannt „OP: Mitralklappenersatz“. Offen ist weiter, ob über die Art des Zugangs vorab gesprochen wurde. Dass beide Methoden zu erörtern waren, ergibt sich nicht nur aus den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. T., sondern auch aus der Aussage des Beklagten zu 4) selbst, nach der sowohl die klassische offene als auch die minimal-invasive Methode bei den Beklagten durchgeführt wurden und er deswegen auch beide Methoden mit ihren jeweiligen Vor- und Nachteilen mit dem Patienten erörtere. Dass der Kläger hierzu Vorinformationen hatte, ist wiederum nicht festzustellen. Das Gleiche gilt in Bezug auf spezifisch dem Eingriff anhaftende und daher aufklärungsbedürftige und nicht nur „wesentlich neue und schwerwiegende“ bzw. „zusätzliche und für den Patienten überraschende Risiken“. Eine Risikoaufklärung hierzu vor dem 01.12.2002 ist ebenfalls nicht feststellbar. Entscheidend aber ist die von den Beklagten nicht beantwortete und offenbar auch nicht zu beantwortende Frage, ob der Kläger – abgesehen von seiner laienhaften Einschätzung, die sicherlich als Vorinformation nicht ausreicht – um die Risiken der Operation „im Großen und Ganzen“ bereits vor dem Aufklärungsgespräch am 01.12.2002 wusste. Dabei mag der Kläger möglicherweise auch mehr Kenntnisse gehabt haben, als er bei seiner Anhörung eingeräumt hat. Welche das waren und ob sie die am Vorabend der Operation erfolgte Aufklärung aufgrund von Vorinformationen des Klägers ausreichen lassen, können die Beklagten damit aber nicht beweisen. Die von ihnen im Übrigen gezogene Schlussfolgerung, wenn von einer Herzoperation gesprochen werde, sei damit gleichzeitig auch der Hinweis auf die entsprechenden Risiken einer solchen Operation verbunden, ist Spekulation. 2. Der Eingriff ist schließlich nicht nach den Grundsätzen über eine hypothetische Einwilligung gedeckt. Die Beklagten sind für diesen grundsätzlich erheblichen Einwand beweisbelastet, weil der Kläger nach den Feststellungen des Landgerichts plausibel gemacht hat, dass er, wären ihm rechtzeitig der Verlauf des Eingriffs und seine Risiken verdeutlicht worden, jedenfalls vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. An die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Bei dem Einwand muss nämlich beachtet werden, dass einerseits das Aufklärungsrecht des Patienten nicht unterlaufen wird und dass andererseits die Darlegung eines echten Entscheidungskonflikts durch den Patienten gefordert wird, um einem Missbrauch des Aufklärungsrecht allein für Haftungszwecke vorzubeugen (vgl. BGH NJW 2007, 2771 ff.). Ist daher nicht auszuschließen, dass sich der Patient unter Berücksichtigung des zu behandelnden Leidens und der Risiken, über die aufzuklären war, aus vielleicht nicht gerade "vernünftigen", jedenfalls aber nachvollziehbaren Gründen für eine Ablehnung der Behandlung entschieden haben könnte, kommt ein echter Entscheidungskonflikt in Betracht. Gemessen daran hat das Landgericht in im Ergebnis nicht zu beanstandender Weise und mit im Wesentlichen vom Senat geteilten Erwägungen die plausible Darlegung eines Entscheidungskonflikts bejaht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob – wie vom Landgericht angenommen – die Beklagten mit ihrer Argumentation gegen einen Entscheidungskonflikt ihre Einschätzung über die persönliche Bewertung und Entscheidung des Patienten gestellt hätten, wofür nach Einschätzung des Senats auch nichts spricht. Allerdings zeigen die Beklagten mit ihrem Vorbringen, auch in der Berufung, nur auf, dass „bei verständiger Würdigung und objektiver Betrachtung“ ein Entscheidungskonflikt nicht vorliege, weil es keine „ernsthaften“ Gründe für die offene Operation gegeben habe. Das wäre die Sicht eines „vernünftigen“ Patienten, auf die es jedoch nicht ankommt. Dafür, dass die Beklagten den ihnen insoweit obliegenden Beweis einer hypothetischen Einwilligung durch vorhandene Beweismittel führen könnten, ist nichts ersichtlich. 3. Der Rechtsstreit war schließlich auch zur Höhe entscheidungsreif. Insbesondere bestand keine Veranlassung, der Frage der Erwerbsunfähigkeit des Klägers durch weitere Sachaufklärung nachzugehen. Für seine Erwerbsunfähigkeit sprachen die beigezogenen Behandlungsunterlagen und vorgelegten ärztlichen Berichte, in denen die Beeinträchtigungen des Klägers im Detail festgehalten waren und aus denen sich weitere diesbezügliche Behandlungsmaßnahmen ergaben, die teils auch in der Klinik der Beklagten durchgeführt wurden. Unstreitig bezieht der Kläger wegen einer versorgungsrechtlich festgestellten dauerhaften Erwerbsunfähigkeit mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 100 % eine Erwerbsunfähigkeitsrente. In der Klageerwiderung haben die Beklagten zudem in anderem Zusammenhang geltend gemacht, dass der Kläger, wäre die Operation gänzlich unterblieben, „auch“ nachhaltig arbeitsunfähig geblieben wäre (vgl. Seite 11 unten der Klageerwiderung vom 18.02.2008, Bl. 63 ff., 73 GA), woraus gelesen werden muss, dass eine tatsächlich bestehende Erwerbsunfähigkeit nicht in Abrede gestellt wird. Im Übrigen ist der Verdienstausfall nur zur Höhe mit Nichtwissen bestritten worden sowie zu weiteren Schadensersatzansprüchen und zum Schmerzensgeld zunächst die Behauptungen zur weiteren Krankheitsgeschichte, weil die Beklagten in den weiteren Behandlungsverlauf nicht mehr eingebunden gewesen seien. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 11.08.2009 einen weiteren Arztbericht vom 05.08.2009 (Bl. 313 ff. 315 f. GA) zu seinem seinerzeitigen Gesundheitszustand zur Akte gereicht hat, haben die Beklagten dagegen nur eingewendet, sie könnten die Richtigkeit des Attests nicht überprüfen und haben dazu eine sachverständige Begutachtung beantragt. Aus alledem ist nicht erkennbar, dass die Erwerbsunfähigkeit des Klägers erheblich hätte bestritten werden sollen. Unerheblich war und ist ferner ihr Vortrag aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.10.2010 (Bl. 498 ff. GA) zum Gesundheitszustand des Klägers, den die Beklagten mit ihrem Berufungsvorbringen ergänzt und vertieft haben. Die Angaben sind durch nichts belegt und können daher die sich aus dem sonstigen Akteninhalt ergebenden unstreitigen Indizien für das Vorliegen einer Erwerbsunfähigkeit nicht widerlegen. Im Übrigen ist das Berufungsvorbringen an § 531 Abs. 2 ZPO zu messen. Ausgehend von den vom Landgericht so in nicht zu beanstandender Weise getroffenen Feststellungen besteht keine Veranlassung die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Höhe der zuerkannten Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche zugunsten der Beklagten abzuändern oder insoweit die Sachlage weiter aufzuklären. Das dem Kläger zuerkannte Schmerzensgeld von insgesamt 200.000 € hält auch der Senat aus den vom Landgericht genannten Gründen in Anbetracht schon der feststehenden erlittenen Beeinträchtigungen und deren massive Auswirkungen auf die Lebensführung des im Zeitpunkt des Eingriffs erst 41jährigen Klägers für jedenfalls nicht zu hoch bemessen. II. Bei dieser Sachlage gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt keine Veranlassung. Umstände, die dem Senat Anlass geben könnten, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen und daher eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Oberlandesgericht Köln, den 11.07.2011