5 U 91/11

werden die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat nach Beratung erwägt, die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen, weil sie nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs.2 Nr. 1 ZPO), die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung nicht erfordern und auch aus sonstigen Gründen eine mündliche Verhandlung nicht als geboten erscheint. I. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil erweist sich auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens als richtig. Die Klageabweisung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrundezulegende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). 1. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass die Kammer im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen (ferner im Beweisbeschluss vom 26.5.2010 – hier liegt vermutlich die Ursache des Fehlers) verschiedentlich von einem 2,3-fachen Steigerungssatz spricht, der berechtigt sein solle, während – insofern unstreitig – tatsächlich ein Steigerungssatz in Höhe des 2,5-fachen in Rede steht. Es handelt sich bei diesen Ausführungen der Kammer um eine offenbare Unrichtigkeit, um einen schlichten Irrtum bei der Abfassung des Urteils, nicht aber um ein teilweises Stattgeben der Klage oder ein inhaltliches Missverständnis des Sach- und Streitstandes. Dass die Kammer keinem tatsächlichen Missverständnis unterlag, ergibt sich schon aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5.5.2010, indem der Steigerungssatz korrekt bezeichnet ist („1,8 statt 2,5“, vgl. Bl. 135 R GA), erst recht und insbesondere aber aus dem Protokoll der mündlichen Vehandlung vom 25.2.2011, in der der Sachverständige eingehend zur Frage eines Steigerungssatzes von 2,5 befragt wurde, in der er die Berechtigung dieses Satzes bestätigte und in der von einem nur um das 2,3-fache erhöhten Steigerungssatz nirgendwo die Rede ist. Das Urteil nimmt in vollem Umfang hierauf Bezug und meint ersichtlich und unmissverständlich damit den (vermeintlich) tatsächlich geltend gemachten Satz. 2. Zu Recht und mit ebenso zutreffender sowie ausreichender Begründung hat die Kammer auch den Ansatz der Gebührenziffer 5431 neben der Gebührenziffer 5489 GOÄ für berechtigt angesehen. Der Senat schließt sich dieser von der Kammer – wie auch von anderen deutschen Gerichten (insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die seitens der Parteien selbst vorgelegten und vorgetragenen Entscheidungen verwiesen) – vertretenen Auffassung ausdrücklich an. Mit der Kammer geht der Senat davon aus, dass bei den hier vorliegenden Ganzkörper-PET-Untersuchungen die Voraussetzungen der Gebührenziffer 5431 erfüllt sind und damit diese Ziffer neben der einmaligen Geltendmachung der Ziffer 5489 gerechtfertigt ist. Weder der Wortlaut der GOÄ noch deren Systematik noch gar Gründe aus Sinn und Zweck stehen dem entgegen. a) Ziffer 1 der Allgemeinen Bestimmungen zum Abschnitt II (Nuklearmedizin) besagt, dass szintigraphische Basisleistung grundsätzlich die planare Szintigraphie mit der Gammakamera sei. Es ist sachgerecht und richtig, eine moderne PET-Kamera als (weiterentwickelte) Gammakamera anzusehen. Die entsprechenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. Schümichen, die ihrerseits im Einklang stehen mit Gutachten in anderen Verfahren, etwa demjenigen von Prof. Dr. Schäfer im Verfahren 14 C 132/07 AG Bonn, oder auch demjenigen, das dem Urteil des AG Frankfurt vom 16.11.2010 (30 C 966/07-25 – vom Beklagten vorgelegt) zugrundelag, sind unmittelbar einleuchtend. Die unterschiedliche Bezeichnung der Geräte oder die technischen Unterschiede bei der Messung der Gammastrahlung stellen keinen hinreichenden Grund dar, die Anwendbarkeit der Gebührenziffer zu verneinen. Entscheidend ist vielmehr, dass beide Geräte auf dem Prinzip der Erfassung und Auswertung von Gammastrahlen beruhen. Technische Feinheiten im Hinblick auf die genaue Art der Messung der Strahlung mögen physikalisch einen nennenswerten Unterschied bedeuten, in rechtlicher Hinsicht nicht. Dass die planare Szintigraphie als Basisleistung auch tatsächlich als eigenständige Leistung erbracht wird, ergibt sich ebenso überzeugend aus den Ausführungen des Sachverständigen, die ihrerseits hinsichtlich des technischen Ablaufs nicht nur im Einklang stehen mit sämtlichen weiteren zur Akte gereichten Gutachten, sondern auch im Kern unstreitig sind. Danach wird aus dem mit PET gewonnenen Datensatz ein „quasi“ planares Szintigramm zur Übersichtsdarstellung, ein sog. MIP-Bild (Maximum Intensity Projektion), generiert, das wiederum die Angaben für die Schnittebenen zur genauen Lokalisation eines Herdes liefert (S.3 Gutachten, Bl. 212 GA). Der Einwand der Klägerin, die bloße Möglichkeit, aus dem Datensatz eine planare Szintigraphie zu generieren, könne nicht als ärztliche Leistung, sondern nur als Leistung des Computers angesehen werden (was im Übrigen dann auch für die Szintigraphie mittels Gammkamera gelten dürfte), überzeugt ebenso wenig wie der Einwand, die Generierung eines so gewonnenen „quasi“ planaren Szintigramms sei allenfalls Teil der Befundung. Eindeutig im Vordergrund bei der Erstellung des so verstandenen planaren Szintigramms steht die bildliche Schaffung der Grundlage für die Befundung, nicht aber die darauf fußende und das Bild zwingend voraussetzende Befundung selbst. Im Übrigen entspricht es der Natur der Sache und dem Gesamtsystem der GOÄ, dass die Leistung eines Gerätes als Leistung des Arztes anzusehen und abzurechnen ist. b) Die Systematik der GOÄ widerspricht diesem Ergebnis nicht, sondern bestätigt es vielmehr. Zu Recht weist der Sachverständige Prof. Dr. Schümichen darauf hin, dass bei Untersuchungen, die in der weniger aufwändigen und weniger weit entwickelten SPECT-Technik (mit Gammakamera) durchgeführt werden, auch heute noch selbstverständlich die planare Ganzkörperszintigraphie mit SPECT des Rumpfes in Kombination eingesetzt (und entsprechend kombiniert abgerechnet) würden, so dass dies im Erst-Recht-Schluss auch für die Ganzkörper-PET-Untersuchung zu gelten hat. Zu Recht weist der Sachverständige ferner darauf hin, dass die in der GOÄ absolut gängige und häufig anzutreffende Ausschlussklausel für die Kombination bestimmter Ziffern hier nicht vorgesehen sei. Vor allem aber erscheint es dem Senat als überzeugend, dass die mangelnde Differenzierung der PET-Leistungen (Regelung in nur zwei Ziffern) im Vergleich zu anderen bildgebenden Verfahren (etwa MRT mit 34 Ziffern, differenzierend nach Organen) sich rein historisch erklären lasse, nämlich dadurch, dass zur Zeit des Erlasses der GOÄ auch nicht ansatzweise der technische Standard moderner PET-Kameras erreicht gewesen sei, so dass eine Ganzkörper-PET als sinnvolle Untersuchungsmethode noch nicht vorstellbar gewesen sei. Daraus ist durchaus auch der systematische Schluss zu ziehen, dass ebenso wie die in Ziffer 5486 und 5487 geregelte SPECT-Leistung nach damaliger Vorstellung PET und SPECT als Ergänzungsleistungen zur planaren Szintigraphie als Basisleistung aufzufassen waren (so auch ausdrücklich BGH Urt. vom 18.9.2003 – III ZR 389/02 – NJW-RR 2003, 1639 ff.). Es besteht weder ein sachlicher Anlass noch eine rechtliche Notwendigkeit, dies aufgrund fortschreitender technischer Weiterentwicklung der Geräte mit einhergehender Verbesserung der Erkenntnismöglichkeiten (und Erhöhung der Kosten für die Geräte) zu Lasten der Ärzte nunmehr anders zu sehen. c) Dass eine kombinierte Abrechnung von Ziffer 5431 und Ziffer 5489 zu Ergebnissen führen würde, die der Verordnungsgeber nicht bezweckt hätte, insbesondere zu einer nicht gerechtfertigten Bereicherung der die PET-Untersuchungen durchführenden Mediziner, ist ebenfalls nicht anzunehmen. Dass Positronen-Emissions-Tomographen in Anschaffung und Unterhaltung zu den teuersten medizinischen Geräten überhaupt zählen, bestreitet auch die Klägerin nicht. Eine im wirtschaftlichen Ergebnis angemessene Vergütung ist also eine auch rechtlich zulässige und gebotene Kontrollüberlegung im Rahmen einer an Sinn und Zweck ausgerichteten Auslegung der GOÄ. In diesem Zusammenhang sind auch die Entscheidungen des BGH vom 18.9.2003 (NJW-RR 2003, 1639 ff., 1641 f.) durchaus von Bedeutung, mögen sie sich auch unmittelbar nicht zu der hier streitigen Frage verhalten. Insbesondere die Entscheidung in Sachen III ZR 389/02 zeigt, dass der BGH die Angemessenheit der Abrechnung in erheblichem Maße in seine Überlegungen einbezogen hat und dass der BGH die seitens der seinerzeit durch den Gebührenausschuss der Bundesärztekammer befürworteten doppelten Abrechnung der Ziffer 5489 (und zwar unabhängig von einer etwaigen Berechtigung der Ziffer 5431!) als durchaus sachgerecht ansah, wenn auch nur de lege ferenda. Hingewiesen hat er zudem auf die Möglichkeit, dem Aufwand durch eine bis zum Zweieinhalbfachen der Gebühr vorzunehmende Erhöhung Rechnung zu tragen. Dass er nicht auf Ziffer 5431 ausdrücklich hingewiesen hat, liegt daran, dass er nach dem Tatbestand der beiden Urteile die Vornahme einer Ganzkörpertumorszintigraphie schlicht zugrunde legte. Ob dies wiederum daran lag, dass tatsächlich, wie die Klägerin mutmaßt, neben der PET-Untersuchung eine separate Aufnahme mit einer Gammakamera gefertigt wurde, oder ob tatsächlich nur die PET-Untersuchung erfolgte und wie hier dies selbstverständlich als Basis- und Ergänzungsleistung angesehen wurde, den damaligen Parteien also das entsprechende „Problembewusstsein“ fehlte, ist offen. Allerdings erscheint dem Senat zumindest im Fall BGH III ZR 416/02, wo es um ein hochmodernes Gerät ging, die letztgenannte Annahme als die naheliegendere. 2. Zu Recht ist die Kammer dem Sachverständigen auch gefolgt, soweit dieser die Ansetzung der Ziffer 5489 mit dem 2,5-fachen Steigerungssatz als sachgerecht angesehen hat. Der Sachverständige hat hierzu im Rahmen der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen, dass es sich bei der Ganzkörper-PET-Untersuchung um eine großvolumige Untersuchung handele. Die Gebührenziffer 5489 differenziert – dies verkennt auch die Klägerin nicht - nicht nach Organen oder Körperregionen. Dass die PET-Untersuchung des ganzen Körpers aber jedenfalls hinsichtlich der zeitlichen Dauer deutlich aufwändiger ist als die Untersuchung eines einzelnen Organs, leuchtet dem Senat unmittelbar ein. Es wird seitens des Beklagten ebenso anschaulich wie glaubhaft damit erläutert, dass die Ganzkörperaufnahme mit mehreren Bettpositionen die aufwändigste PET überhaupt sei, dass eine PET eines Körperteils, etwa des Kopfes oder des Herzens mit maximal zwei Bettpositionen ca. 15 Minuten dauere, bei der Ganzkörper-PET demgegenüber eine Untersuchungszeit von 60 Minuten und mehr anfalle (vgl. S. 17 des Schriftsatzes vom 17.2.2010, Bl. 55 GA). Dieser Sachdarstellung ist die Klägerin nicht in beachtlicher Weise entgegen getreten. Wenn im Rahmen der Berufungsbegründung lediglich darauf verwiesen wird, dass Ganzkörper-PET in Praxen für Nuklearmedizin angeboten würden, während PET-Untersuchungen von Herz und Gehirn überwiegend spezialisierten Krankenhäusern vorbehalten blieben, so vermag der Senat darin keine Begründung dafür zu erkennen, warum letztgenannte Aufnahmen deswegen (insbesondere in zeitlicher Hinsicht) aufwändiger oder technisch schwieriger sein sollten. Dass der Beklagte „mit keinem Wort konkretisiert“ habe, worin der erhöhte Zeitaufwand gelegenhaben solle, ist angesichts der detaillierten Darstellung in der Klageerwiderung (s.o.) nicht richtig und nicht nachvollziehbar. 3. Im Hinblick auf die Abrechnung der Ziffer 75 (ausführlicher Krankheits- und Befundbericht) schließt sich der Senat wiederum der Kammer in Ergebnis und Begründung an. Der Sachverständige hat diese Position eindeutig und unmissverständlich für gerechtfertigt gehalten. Dass er diese Frage – entgegen der Mutmaßung der Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung – durchaus geprüft hat, ist aus Sicht des Senats nicht zweifelhaft. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung klar und eindeutig ausgeführt: „Die entsprechenden Abrechnungsunterlagen lagen mir vor und ich habe sie gesichtet….“ (S. 2 des Protokolls vom 25.2.2011; Bl. 270R GA). Anlass, dies in Zweifel zu ziehen, hat der Senat nicht. Eine Sichtung der Unterlagen genügt im Übrigen auch, um beurteilen zu können, ob der Krankheits- und Befundbericht „ausführlich“ ist oder nicht. Eine weitergehende Begründung war nicht geboten. II. Die Sache hat – auch wenn sie über den vorliegenden Streitfall insoweit hinausreicht, als sie auf das Abrechnungsverhalten der Klägerin in Bezug auf die hier streitigen Untersuchungen Einfluss haben sollte – keine grundsätzliche Bedeutung und bedarf auch aus anderen Gründen keiner Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung. III. Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zustellung (§ 522 Abs.2 Satz 3 ZPO). Köln, den 31.10.2011 Oberlandesgericht, 5. Zivilsenat