18 U 190/11

Tenor I. Mit gesondertem Beschluss vom 10.11.2011, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Berufung nach derzeitiger Beurteilung keinen Erfolg hat, soweit das Rechtsmittel die Abweisung der gegen die Beklagten zu 2) und 3) zum Gegenstand hat. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 23.12.2011 gegeben worden. II. Im Übrigen werden die Parteien auf folgendes hingewiesen: Soweit sich die Klagepartei gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage wendet, kann die Berufung teilweise Erfolg haben. 1. Die Beklagte zu 1) hat ihre aus dem Beratungsverhältnis folgende Pflicht, diese über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären, verletzt. a) Die Auffassung der Beklagten zu 1), derartige Provisionen seien schon begrifflich nicht als Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs einzustufen, teilt der Senat nicht. Etwa gewährte Zahlungen waren nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den in Gestalt der Kosten der Eigenkapitalbeschaffung offen ausgewiesenen Vertriebskosten. b) Soweit sie erstmals im Berufungsrechtszug geltend macht (Bl. 716 GA), die Klagepartei sei von dem Zeugen Q darüber unterrichtet worden, dass sie, die Beklagte zu 1), an der Vermittlungstätigkeit „etwas“ verdiene, ist ihr Vortrag nicht geeignet, die Verwirklichung einer Aufklärungspflichtverletzung zu entkräften, weil auch über die Höhe der an sie geflossenen Provision hätte aufgeklärt werden müssen. c) Der Ausweis der Eigenkapitalbeschaffungskosten ersetzt für sich genommen lediglich die gebotene Offenlegung der Vertriebskosten (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732-1734, zitiert nach juris, Rn. 26), gibt aber entgegen der Ansicht des OLG Bamberg (Urteil vom 20.10.2010 – 3 U 41/10, WM 2011, 112-114, zitiert nach juris, Rn. 39 ff) keinen Aufschluss über Existenz und Höhe von Rückvergütungen an Banken aus Anlass von Beratungs- und Vermittlungsleistungen. Dass gerade auch die Beklagte zu 1) für ihre Vermittlungsdienste vergütet wurde, lässt sich dem Anlageprospekt nicht hinreichend entnehmen. 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339-2341, zitiert nach juris, Rn. 5, 7, 8, 10) kann sich eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf Rückvergütungen hinweist, jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen. Dieser Bewertung schließt sich der Senat an. 3. Für die Klagepartei streitet die Vermutung, dass sie sich – über Existenz und Höhe von Rückvergütungen zutreffend aufgeklärt – gegen eine Beteiligung entschieden hätte. Davon, dass sie sich bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gehabt hätte, sie also lediglich in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, kann der Senat nicht ausgehen. Mit der Erwägung, der Kunde werde zwischen den Rückvergütungskosten bzw. dem Grad des Interessenkonflikts der Bank und der zu erwartenden Rendite der Anlage abwägen und sich entsprechend für oder gegen die Anlage entscheiden, lässt sich die Folge der Aufklärungspflichtverletzung entgegen bisweilen im Schrifttum vertretener Auffassung (vgl. Buck-Heeb, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, juris PraxisReport) selbst dann nicht auf einen bloßen Entscheidungskonflikt reduzieren, wenn die Rückvergütung geringfügig ist. Sowenig von der Geringfügigkeit der Provisionen im Verhältnis zur Anlagesumme auf mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens geschlossen werden kann, sowenig gibt ein Vergleich zwischen der Höhe der Rückvergütungen und der Höhe der Margen für alternative Anlageprodukte Aufschluss über einen echten Entscheidungskonflikt. Allerdings fehlt die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlage, wenn die Beklagte zu 1), die sich insoweit auf Parteivernehmung beruft, beweist, dass die unterbliebene Aufklärung für die Anlageentscheidung nicht erheblich war. In diesem Zusammenhang kann gegebenenfalls von Bedeutung sein, ob die Klagepartei von dem Zeugen Q darüber unterrichtet worden ist, dass die Beklagte zu 1) an der Vermittlungstätigkeit „etwas“ verdient. 4. Auch die Frage, ob der von der Klagepartei verfolgte Schadensersatzanspruch aus Beratungsverschulden verjährt ist, lässt sich ohne Sachaufklärung durch den Senat nicht beantworten. Wenn der Zeuge Q, wie unter Berufung auf dessen Zeugnis und die Vernehmung der Klagepartei als Partei behauptet wird (Bl. 716 GA), die Klagepartei in den Beratungsgesprächen darüber aufgeklärt hat, dass die Beklagte zu 1) „etwas“ an der Vermittlung „verdiene“, hätte die Klagepartei bereits vor Zeichnung Kenntnis davon gehabt, dass der zum Zwecke der Beteiligung an dem Fonds aufzubringende Geldbetrag teilweise als Vermittlungsprovision an die Bank zurückfließt. Auch wäre ihr bekannt gewesen, dass sie über die Höhe der Zahlungen nicht informiert worden waren. Daraus abzuleitende Ansprüche wären dann gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i. V. m. Art 229 § 6 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt gewesen. 5. Der von der Klagepartei verfolgte Schadensersatzanspruch aus Beratungsverschulden ist auch nicht verwirkt. Es fehlt an dem erforderlichen Umstandsmoment. 6. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand hat die Klagepartei durch den Fondsbeitritt einen Schaden in Höhe von 16.105,69 Euro erlitten. a) Die Klagepartei, die großen Schadensersatz verlangt, kann entsprechend dem Klageantrag zu 1) den Gesamtaufwand für die Einlagezahlungen, also den aus Eigenmitteln gezahlten Betrag von 52.500,00 DM (= 26.842,82 Euro) ersetzt verlangen. Der Schadensersatzanspruch der Klagepartei ist um erzielte Ausschüttungen von 2,500,00 DM (= 1.278,23 Euro) und um steuerliche Vorteile aus der Beteiligung von 18.500,00 DM (= 9.458,90 Euro) zu kürzen. aa) Der Beklagten zu 1) ist verwehrt, die Behauptung der Klagepartei zur Ausschüttungshöhe einfach zu bestreiten. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung obliegt es grundsätzlich dem Schädiger, die anzurechnenden Vorteile darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dass sie dazu nicht in der Lage wäre, etwa weil ihr die nötigen Informationen durch Fondsgesellschaft oder die Beklagten zu 2) und 3) vorenthalten würden, ist weder ersichtlich noch dargetan. bb) Der Beklagten zu 1) ist verwehrt, die Behauptung der Klagepartei zur Ausschüttungshöhe mit Nichtwissen zu bestreiten. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung obliegt es grundsätzlich dem Schädiger, die anzurechnenden Vorteile darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dass sie dazu nicht in der Lage wäre, etwa weil ihr die nötigen Informationen durch Fondsgesellschaft oder die Beklagten zu 2) und 3) vorenthalten würden, ist weder ersichtlich noch dargetan. cc) Soweit die Beklagte 1) die Höhe der von der Klagepartei auf 3.389,53 Euro bezifferten Steuervorteile in Zweifel ziehen, ist ihr Bestreiten erheblich. Die Klagepartei muss die für die Berechnung ihrer Steuervorteile nötigen Tatsachen darlegen. Da sie dieser Darlegungslast nicht nachgekommen ist, ist nach § 138 Abs. 3 ZPO von unstreitigen Steuervorteilen in der von den Beklagten zu 2) und 3) gemäß Schriftsatz vom 28.06.2010 (Bl. 178 GA) behaupteten Höhe von mindestens 9.458,90 Euro auszugehen, da sich die Beklagte zu 1) diesen Sachvortrag mit Schriftsatz vom 07.10.2011 (Bl. 730 GA) ausdrücklich zu Eigen gemacht hat. dd) Davon, dass sich die Klagepartei im Zusammenhang mit der Beteiligung erlangte Steuervorteile nicht anrechnen lassen muss, weil sie die mit der Aufgabe ihrer Gesellschafterstellung verbundene Schadenersatzleistung nachzuversteuern hat, kann nach bisherigem Parteivortrag nicht ausgegangen werden. Eine Versteuerung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15 bis 17 EStG) scheidet aus, weil die Fondsgesellschaft als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft (Seite 48 des Anlageprospekts) nicht gewerblich tätig ist. Dem Klagevortrag kann auch nicht entnommen werden, dass der Schadensersatzanspruch als "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) stehende Leistung der Einkommensteuer unterliegt. Schließlich ist auch kein sonstiger Steuertatbestand erkennbar, der an die von der Klagepartei verlangte Schadensersatzleistung anknüpft. b) Der Klagepartei steht die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Verzinsung in Höhe von 4 % als Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht zu. Dabei wird nicht übersehen, dass Kapital der hier in Frage stehenden Größenordnung in aller Regel nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. BGH WM 1992, 143 f). Selbst wenn die Klagepartei das Ziel einer sicheren und zur Verbesserung ihrer Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage verfolgt haben sollte, kann im Streitfall indes nicht festgestellt werden, dass ihrem Anlageziel ausschließlich eine festverzinsliche Geldanlage entsprach. c) Begründet ist das Rechtsmittel der Klagepartei hingegen insoweit, als sie sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs wendet (Klageantrag zu 3). Denn die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Annahme der Übertragung der Rechte der Klagepartei in Verzug. 7. Die Parteien erhalten Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senats gemäß Ziffer II. dieses Beschlusses bis zum 23.12.2011 Stellung zu nehmen. III. 1. Termin zur mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf Dienstag, 10. Januar 2012, 9:30 Uhr, Saal 129 B. 2. Gemäß § 273 ZPO wird angeordnet: a) das persönliche Erscheinen der Klagepartei, die mit ihrer Vernehmung als Partei zu rechnen hat; b) die Ladung des Zeugen Q Mögliches Beweisthema: Inhalt der Beratung der Klagepartei 1 Diese Entscheidung hat neben dem Tenor keinen Entscheidungstext