18 U 156/11

Tenor I. Mit gesondertem Beschluss vom 10.11.2011, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Berufung nach derzeitiger Beurteilung keinen Erfolg hat, soweit das Rechtsmittel die Abweisung der gegen die Beklagten zu 2) und 3) zum Gegenstand hat. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 23.12.2011 gegeben worden. II. Im Übrigen werden die Parteien auf folgendes hingewiesen: Soweit sich die Klagepartei gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage wendet, kann die Berufung teilweise Erfolg haben. 1. Die Beklagte zu 1) hat ihre aus dem Beratungsverhältnis folgende Pflicht, diese über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären, verletzt. a) Dass die Beklagte zu 1) für ihre Vermittlungstätigkeit eine Vergütung erhalten hat, die letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft stammt, ist unstreitig. Eine Pflichtverletzung der zu 1) beklagten Genossenschaftsbank scheitert nicht daran, dass sie die Provision über die WGZ Bank erhalten hat, deren Zweck die wirtschaftliche Förderung ihrer Mitglieder ist. b) Die Auffassung der Beklagten zu 1), derartige Provisionen seien lediglich als Innenprovisionen und nicht als Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs einzustufen, teilt der Senat nicht. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern – wie hier – aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, dieser aber das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (vgl. BGH; Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, zitiert nach juris, Rn. 24 f). An dieser Bewertung hat der Bundesgerichtshof ungeachtet der bisweilen im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. etwa Nobbe BKR 2010, 302-304) ausdrücklich festgehalten (Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804-1806, zitiert nach juris, Rn. 3 ff); dieser Beurteilung schließt sich der Senat uneingeschränkt an. c) Der Ausweis der Eigenkapitalbeschaffungskosten ersetzt für sich genommen lediglich die gebotene Offenlegung der Vertriebskosten (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732-1734, zitiert nach juris, Rn. 26), gibt aber entgegen der Ansicht des OLG Bamberg (Urteil vom 20.10.2010 – 3 U 41/10, WM 2011, 112-114, zitiert nach juris, Rn. 39 ff) keinen Aufschluss über Existenz und Höhe von Rückvergütungen an Banken aus Anlass von Beratungs- und Vermittlungsleistungen. Dass gerade auch die Beklagte zu 1) für ihre Vermittlungsdienste vergütet wurde, lässt sich dem Anlageprospekt nicht hinreichend entnehmen. Der Klagepartei ist die nötige Information auch im Beratungsgespräch nicht erteilt worden. 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339-2341, zitiert nach juris, Rn. 5, 7, 8, 10) kann sich eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf Rückvergütungen hinweist, jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen. 3. Für die Klagepartei streitet die Vermutung, dass sie sich – über Existenz und Höhe von Rückvergütungen zutreffend aufgeklärt – gegen eine Beteiligung entschieden hätte. a) Davon, dass sie sich bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gehabt hätte, sie also lediglich in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, kann der Senat nicht ausgehen. Die von der Berufungserwiderung der Beklagten zu 1) aufgezeigten Handlungsvarianten sind lediglich theoretischer Natur. Das Bestehen eines echten Entscheidungskonflikts muss aber festgestellt werden muss aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls festgestellt werden (Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, zitiert nach juris, Rn. 34 m.w.N.). Hierfür bietet der Vortrag der Beklagten zu 1) keine geeignet Grundlage. Sowenig von der Geringfügigkeit der verschwiegenen Provisionen im Verhältnis zur Anlagesumme auf mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens geschlossen werden kann (Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, zitiert nach juris, Rn. 34 m.w.N.), sowenig rechtfertigt es den Schluss auf einen echten Entscheidungskonflikt, wenn ordnungsgemäß aufgeklärte Anlageinteressenten keine signifikant anderen Anlageentscheidungen treffen als nicht ordnungsgemäß aufgeklärte Anlageinteressenten. b) Dementsprechend hat die Beklagte zu 1) die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen. (1) Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, die fehlende bzw. unvollständige Aufklärung über Rückvergütungen sei für die Anlageentscheidung nicht erheblich gewesen, damit eine innere Tatsache behauptet und Beweis durch Vernehmung des Zeugen Beermann (Bl. 738 GA) angetreten. Diesem Beweisanerbieten auf Vernehmung muss der Senat nicht nachzugehen. Ein Beweisantrag, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu vernehmen, ist grundsätzlich nur erheblich, weil nicht schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis erlangt hat (BGH, Urteil vom 05.05.1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035, zitiert nach juris, Rn. 25). Das ist hier nicht der Fall. Denn es fehlt an jeder Darlegung, aufgrund welcher Umstände der Zeuge Beermann Kenntnis davon erlangt haben sollte, dass die Klagepartei sich auch für die Anlage entschieden haben würde, wenn ihr der durch die Rückvergütungen begründete Interessenkonflikt der Beklagten zu 1) offengelegt worden wäre. (2) Gegenteiliges lässt sich auch den Besonderheiten des Streitfalls nicht entnehmen. Der Umstand, dass erwünschte Renditen und Steuerersparnisse auch mit anderen Produkten zu erzielen war, diese aber im Wesentlichen mit gleichen oder vergleichbaren Rückvergütungen verbunden gewesen wären, mag zwar ein Indiz dafür sein, dass der betroffene Anlageinteressent den Fonds auch in Kenntnis der verschwiegenen Provisionen erworben hätte (so Ellenberger: „Kick-Backs“ in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivatengeschäft, 3. Auflage 2010, Seite 357, Rn. 956). Dazu, dass die konkrete Anlageentscheidung auf der Grundlage eines solchen Lebenssachverhalts getroffen worden wäre, hat die Beklagte zu 1) indes nichts an Substanz vorgetragen. Es fehlt nicht nur jeder Anhaltspunkt dafür, dass eine etwa gewünschte Steuerersparnis nur mit dem Beitritt zur Fondsgesellschaft zu erzielen war, noch ist durch dem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag belegt, dass alternative Anlagen mit ähnlichen Steuervorteilen allesamt nur um den Preis gleicher oder vergleichbarer Rückvergütungen hätten erworben werden können. 4. Der von der Klagepartei verfolgte Schadensersatzanspruch aus Beratungsverschulden ist nicht verjährt. Da der Anlageinteressent regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen darf, könnte ihm eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden (BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09, zitiert nach juris, Rn. 30 ff m.w.N. auch zur Gegenansicht). Im Übrigen musste sich ihm die Möglichkeit von Rückvergütungen an die Beklagte zu 1) auch im Falle der Kenntnisnahme der auf Seite 35 des Anlageprospekts getroffenen Aussagen nicht förmlich aufdrängen. 5. Der von der Klagepartei verfolgte Schadensersatzanspruch aus Beratungsverschulden ist auch nicht verwirkt. Es fehlt an dem erforderlichen Umstandsmoment. 6. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand hat die Klagepartei durch den Fondsbeitritt einen Schaden in Höhe von 11.514,10 Euro erlitten. a) Die Klagepartei, die großen Schadensersatz verlangt, kann entsprechend dem Klageantrag zu 1) den Gesamtaufwand für die Einlagezahlungen, also den aus Eigenmitteln gezahlten Betrag von 31.500,00 DM (= 16.105,69 Euro) ersetzt verlangen. Der Schadensersatzanspruch der Klagepartei ist um erzielte Ausschüttungen von 916,94 Euro und steuerliche Vorteile aus der Beteiligung von 3.674,65 Euro zu kürzen. Davon, dass sich die Klagepartei im Zusammenhang mit der Beteiligung erlangte Steuervorteile nicht anrechnen lassen muss, weil sie die mit der Aufgabe ihrer Gesellschafterstellung verbundene Schadenersatzleistung nachzuversteuern hat, kann nach bisherigem Parteivortrag nicht ausgegangen werden. Eine Versteuerung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15 bis 17 EStG) scheidet aus, weil die Fondsgesellschaft als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft (Seite 48 des Anlageprospekts) nicht gewerblich tätig ist. Dem Klagevortrag kann auch nicht entnommen werden, dass der Schadensersatzanspruch als "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) stehende Leistung der Einkommensteuer unterliegt. Schließlich ist auch kein sonstiger Steuertatbestand erkennbar, der an die von der Klagepartei verlangte Schadensersatzleistung anknüpft. b) Der Klagepartei steht die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Verzinsung in Höhe von 4 % als Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht zu. Dabei wird nicht übersehen, dass Kapital der hier in Frage stehenden Größenordnung in aller Regel nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. BGH WM 1992, 143 f). Selbst wenn die Klagepartei das Ziel einer sicheren und zur Verbesserung ihrer Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage verfolgt haben sollte, kann im Streitfall indes nicht festgestellt werden, dass ihrem Anlageziel ausschließlich eine festverzinsliche Geldanlage entsprach. c) Begründet ist das Rechtsmittel der Klagepartei hingegen insoweit, als sie sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs wendet (Klageantrag zu 3). Denn die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Annahme der Übertragung der Rechte der Klagepartei in Verzug. 7. Die Parteien erhalten Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senats gemäß Ziffer II. dieses Beschlusses bis zum 03.01.2012 Stellung zu nehmen. III. 1. Termin zur mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf Dienstag, 07.Februar 2012, 11:00 Uhr, Saal 301. 2. Gemäß § 273 ZPO wird angeordnet: a) das persönliche Erscheinen der Klagepartei b) die Ladung der Zeugen Helmut Beermann, zu laden über die Beklagte zu 1) Mögliche Beweisthema: Inhalt der Beratung des Klägers Torsten Steinhausen im Jahr 1993 im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an der Fundus Baubetreuung Immobilien-Anlagen Nr. 28 KG, maßgebliche Gesichtspunkte der Anlageentscheidung auf Seiten des Klägers. Die Ladung des Zeugen erfolgt vorsorglich für den Fall, dass deren Vernehmung abweichend von der gegenwärtigen Bewertung erforderlich werden sollte. Eine Abladung vor dem Termin bleibt vorbehalten. 3. Die Vernehmung des Zeugen davon abhängig gemacht, dass die Beklagte zu 1) bis zum 03.01.2012 einen Auslagenvorschuss von 300,00 Euro bei Gericht einzahlt. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann das Beweismittel nur benutzt werden, wenn dadurch das Verfahren nicht verzögert wird (§ 356 ZPO). 1 Diese Entscheidung hat neben dem Tenor keinen Entscheidungstext.