19 U 35/12

Tenor I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das am 03.02.2012 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 17 O 92/11 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. II. Die Kläger erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. 1 G r ü n d e : 2 I. 3 Die Berufung der Kläger hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). 4 Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). 5 Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Zutreffend wendet das Landgericht Werkvertragsrecht an. Für die Planung und Errichtung des Kamins war die Beklagte verantwortlich (vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 814). 6 Einen Anspruch auf Rückzahlung von 9.600 € Zug um Zug gegen Rückübereignung des Kamins steht den Klägern aber nur zu, wenn festgestellt werden kann, dass der Kamin einen Mangel aufweist. Das hat das Landgericht zu Recht verneint. Mit der Berufungsbegründung werden keine Umstände vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen. 7 Der Werkunternehmer schuldet ein auf Dauer mangelfreies, zweckgerechtes Werk, das den Regeln der Technik entspricht (vg. OLG Köln Urt. v. 20.07.2005 – 11 U 96/04, BeckRS 2005, 09831). Allein der Umstand, dass hier – wenn es denn so sein sollte – von Herstellerrichtlinien in Bezug auf den Anschluss des Schornsteins abgewichen wird, begründet keinen Mangel, wenn darüber hinaus das Werk den Regeln der Technik entspricht (OLG Köln, a.a.O.). Das war hier der Fall. Der Sachverständige hat sogar ausgeführt, dass offenbar hier aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten ein Anschluss des Schonsteins direkt senkrecht nach oben nicht möglich war (vgl. Anhörung in der mündlichen Verhandlung des selbständigen Beweisverfahrens vom 21.10.2010, Bl. 174 - 17 OH 10/09 LG Köln -, im weiteren „Beiakte“). Selbst wenn die Herstellervorgaben hier nicht eingehalten worden sein sollten, aber hätten eingehalten werden können, so beinhalten sie ohne weiteres keine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB. Dass eine konkrete Einbauart den Klägern gegenüber als Eigenschaft des Werks mitgeteilt wurde, die sich auf den Anschluss des Kamins bezieht, kann nicht festgestellt werden und wird so auch nicht von den Klägern behauptet. Soweit die Kläger davon ausgehen, dass der Einbau des Kamins nach den Herstellervorgaben erfolgte, deckt sich dies mit der Vorstellung, dass ein Einbau nach den anerkannten Regeln der Technik im Hinblick auf eine Funktionsfähigkeit erfolgt. Weder der Auftragsbestätigung vom 07.12.2007 noch den anderen Unterlagen, etwa der Bestellung vom 30.11.2007 (Bl. 4 ff GA), ist zu entnehmen, dass eine besondere Einbauvorgabe des Herstellers zu beachten war. Entscheidend war - wie die Auftragsbestätigung vorsieht -, dass der Kamineinsatz vor Ort von der Beklagten sach- und fachgerecht aufgestellt und an den vorhandenen Schornstein angeschlossen werden sollte. Damit sind Herstellervorgaben nicht Beschaffenheitsvereinbarung oder gar Garantieübernahmen geworden. Die Beklagte hat die Einbauart beschrieben und damit die Verantwortung übernommen, dass dieser von ihr vorgenommene Einbau nach dem Stand der anerkannten Regeln der Technik erfolgte, mit dem Ziel einer Funktionstauglichkeit. Das Einhalten von besonderen Herstellervorgaben hätte einer konkreten Vereinbarung bedurft, an der es hier aber gerade fehlt (vgl. auch BGH NJW-RR 1994, 1134, 1135, wonach allein die Angabe einer technischen Beschreibung im Leistungsverzeichnis keine zugesicherten Eigenschaft darstellt). 8 Nichts anderes ergibt sich unter Berücksichtigung etwa der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (NJW-RR 1996, 146; vgl. auch OLG Schleswig Urt. v. 12.08.2004 – 7 U 23/99, BeckRS 2004, 10963). Selbst wenn danach auch ohne Schaden ein Mangel vorliegen kann, wenn allein gegen die Regeln der Technik verstoßen wurde, ergibt sich vorliegend kein Mangel, da ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik gerade nicht festgestellt werden kann. Auch aus der Entscheidung des BGH NJW-RR 2009, 1467 folgt nichts Abweichendes. Es ist zwar anerkannt, dass – auch ohne konkrete Vereinbarung – Anforderungen des Herstellers, die über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehen, im Einzelfall Bestandteil der Leistungspflicht werden können, insbesondere dann, wenn die Sicherheit des Betriebs einer technischen Anlage betroffen ist. Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Zum einen fehlt es an einem sicherheitsrelevanten Bereich, zum anderen ist gerade nicht nachgewiesen, dass nur der Einbau nach den Herstellervorgaben im konkreten Fall technisch möglich war und über den Stand der anerkannten Regeln der Technik hinausging. 9 Soweit geltend gemacht wird, der Querschnitt des Kamins sei zu gering für die Zugluft gewählt, liegt darin kein Mangel. Der Sachverständige hat festgestellt, dass der Stand der Technik eingehalten wurde. In Bezug auf etwaige abweichende Herstellervorgaben gilt das bereits Erwähnte. 10 Es kann auch nicht festgestellt werden, dass hier die Verrußung der Glasscheiben als solche gegen eine Vereinbarung zur Beschaffenheit i.S.v. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB verstößt. Da eine ausdrücklich oder konkludent getroffene Vereinbarung im Sinne dieser Norm noch nicht einmal von den Klägern vorgetragen wird, kommt ein Mangel nur nach Maßgabe des Mangelbegriffs in § 633 Abs. 2 S. 2 BGB in Betracht. Selbst wenn der Kamin ein den Raum teilendes Element in der Gestaltung des Wohn-/Essbereichs darstellt und ihm neben der Funktion, Wärme zu spenden, auch eine optische Bedeutung zukommt, so kann nicht festgestellt werden, dass diese Optik vorrangig dergestalt vereinbart ist, dass es nie zur Verrußung kommen darf. Da es sich nicht um einen offenen Kamin handelt und als allgemein bekannt unterstellt werden kann, dass es bei geschlossenen Kaminen immer zur Verrußung an Scheiben kommt bzw. kommen kann, hätte es einer ausdrücklichen Vereinbarung bedurft, wollte man eine Verrußung der Scheiben gänzlich ausschließen oder erst ab einem bestimmten Zeitraum oder nach vereinbarten Reinigungsintervallen zulassen. Ohne eine solche mussten die Kläger mit einer Verrußung entsprechend der allgemeinen Funktions- und Gebrauchstauglichkeit rechnen. Sie konnten allein aufgrund der Tatsache, dass große Scheiben gewählt wurden, nicht annehmen, dass diese nur geringfügig verrußen und/oder eine Reinigung erst nach mehrfachem Gebrauch erforderlich wird. Kamine sind immer auch gestaltende Elemente, unabhängig davon, ob im modernen Design wie hier oder in klassischer Bauart. Sie sind dies aber nur zusätzlich, nicht vorrangig. Entscheidend ist, dass der Kamin genutzt werden kann und als solcher Wärme erzeugt. Dafür, dass die Parteien hier von einem anderen Verständnis ausgegangen sind, ist nichts erkennbar. Daher ist der Grad der Verrußung der Glasscheiben an der gewöhnlichen Nutzung als Wärme spendender Kamin zu messen. Zutreffend – aber hier im Ergebnis nicht mehr entscheidend - hat daher der Sachverständige zunächst einen Mangel festgestellt, weil aufgrund der Verrußung innerhalb kürzester Zeit – nämlich bereits nach 40 Minuten - die Funktion der Glasscheiben – Überprüfung des Abbrandes – nicht gewährleistet war (Gutachten vom 17.08.2009, Bl. 5, Bl. 73 Beiakte. Der Sachverständige hat aber auch dargelegt, dass eine Verrußung der Glasscheiben bei einer Heizdauer von 3-5 Stunden jederzeit sein könne und branchenüblich sei (Gutachten S. 8, Bl. 76 Beiakte). Nach dem Umbau war eine Verrußung oder ein Grauschleier innerhalb einer Brennzeit von 5 Stunden nicht zu erkennen (Ergänzungsgutachten vom 30.09.2009 S. 5, Bl. 91 Beiakte). Erst nach 5 Stunden war eine starke Verrußung erkennbar, die allerdings nach dem 2. Ergänzungsgutachten vom 08.03.2008 (S. 3, Bl. 128 Beiakte), als nicht unüblich beschrieben wurde. Hinsichtlich des damit nur noch nach § 633 Abs. 2 S. 2 BGB zugrunde zu legenden Mangelbegriffs ist damit auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen hier das Vorliegen eines Mangels nicht gegeben. 11 Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte gegen eine Pflicht zur Aufklärung der Kläger verstoßen hat. Dass bei Glaskonstruktionen auch die Reinigung zu berücksichtigten ist, ist zwar anerkannt (vgl. OLG München NZBau 2005, 699). Angesichts der Tatsache, dass aber als allgemein bekannt zu unterstellen ist, dass Glasscheiben eines Kamins bei dessen Nutzung verrußen können und gereinigt werden müssen, bedurfte es keines allgemeinen Hinweises auf die Reinigungsbedürftigkeit. Dies gilt auch für die hier besondere Konstruktion eines modernen Kamins als Raumteiler mit zwei hintereinander liegenden Scheiben. Ohne dass der Besteller den Werkunternehmer darauf aufmerksam macht, dass es ihm auf eine möglichst geringe Reinigungsbedürftigkeit der Glasscheiben bei regelmäßiger Nutzung ankomme, besteht für den Kaminbauer daher keine Hinweispflicht. 12 Ein optischer Mangel als solcher ist hier auch nicht anzunehmen, vielmehr geht es allein um die gewöhnliche Nutzung des Kamins und das sich daraus ergebende Reinigungserfordernis. 13 Damit ist das landgerichtliche Urteil im Ergebnis und in der Begründung vollumfänglich zu bestätigen. 14 II. 15 Die Kläger erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihnen gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird hingewiesen.