13 U 234/11

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27.10.2011 – 30 O 105/10 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagten zu 2) und 3) jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen unterlassener Aufklärung und fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit seinem am 16.12.1993 erklärten Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds „G Baubetreuung Immobilien-Anlagen Nr. 0 KG“ ( G Fonds 0 KG ) mit einem Beteiligungsbetrag von 200.000,- DM zzgl. Agio iHv. 10.000,- DM auf Schadensersatz in Anspruch. Mit Urteil vom 27.10.2011, auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht die Klage gegen die ursprünglich als Gesamtschuldner mit der Berufungsklägerin in Anspruch genommenen Beklagten zu 2) und 3) - die Treuhandgesellschaft K Steuerberatung GmbH sowie die G Fond-Verwaltungen GmbH - abgewiesen und die Beklagte zu 1) (im Folgenden: Beklagte) – unter Abweisung der weitergehenden Klage - zur Zahlung von 137.642,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.04.2010 Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der G Fonds 0 KG verurteilt sowie festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils in Verzug befindet. Zur Begründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten sei – vermittelt durch den zwischenzeitlich verstorbenen Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, den Anlageberater E - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die ihr aus diesem Vertrag obliegenden Pflichten habe die Bank verletzt, weil sie den Kläger über Art und Umfang der dem Bankinstitut aus der Beteiligung des Klägers an der G Fonds 0 KG zufließenden Vorteile nicht ordnungsgemäß aufgeklärt habe. Eine schriftliche Aufklärung hierüber sei – unabhängig von der Frage, ob der Kläger den Fondsprospekt rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung habe zur Kenntnis nehmen können – nicht erfolgt, weil die Angaben im Prospekt insoweit nicht ausreichend seien. Insbesondere ließe sich dem Prospekt nicht entnehmen, in welchem Umfang gerade die Rechtsvorgängerin der Beklagten Provisionen erhalten habe. Von einer mündlichen Aufklärung über diesen Punkt sei ebenfalls nicht auszugehen, weil die Klägerin den insoweit substantiierten Vortrag des Klägers lediglich einfach bestritten und insoweit ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, in welcher Form und mit welchen Inhalt die Aufklärung stattgefunden haben soll, nicht nachgekommen sei. Da die Beklagte der für den Kläger streitenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ausreichend entgegengetreten sei, sei sie zum Ersatz des ihm infolge des Beitritts entstandenen Schadens verpflichtet. Dieser belaufe sich auf insgesamt 137.672,64 € und setze sich zusammen aus dem aus Eigenmitteln aufgebrachten Teil der Beteiligungssumme in Höhe von 56.242,11 € sowie der Nettokreditsumme in Höhe von 46.016,27 € zuzüglich Agio, abzüglich unstreitig erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 6.112,92 €, zuzüglich des – von der Kammer gemäß § 287 ZPO auf durchschnittlich 4 % geschätzten - entgangenen Gewinns. Steuervorteile seien nicht zu berücksichtigen, weil der Kläger eine etwaige Ersatzleistung gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ebenfalls zu versteuern habe. Der Anspruch des Klägers sei weder verwirkt noch verjährt, weil die Beklagte nicht darauf habe vertrauen dürfen, dass der Kläger keine Ansprüche gegen sie geltend machen würde und weil der Kläger von den schadensersatzbegründenden Umständen vor Klageerhebung keine Kenntnis gehabt habe. Gegen dieses ihr am 31.10.20122 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 28.11.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet. Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe einen Beratungsvertrag in Verkennung der Darlegungs- und Beweislast zu Unrecht bejaht. Die Annahme einer diesbezüglichen sekundären Darlegungslast der Beklagten sei fehlerhaft, weil der einzige Zeuge, der angebliche Berater E, verstorben sei und früher vorhandene Dokumente bezüglich der behaupteten Beratungssituation nach Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen vernichtet worden seien. Die Anhörung des Klägers durch die Kammer sei deshalb unzulässig gewesen. Vielmehr hätte das Landgericht eine Beweislastentscheidung treffen müssen, die zu Lasten des Klägers hätte ausfallen müssen. Darüber hinaus sei das Landgericht zu Unrecht und ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass die Beklagte aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten habe. Den Beweis einer fehlenden mündlichen Aufklärung habe der Kläger wegen der fehlenden Verwertbarkeit seiner Bekundungen im Termin nicht erbringen können. Außerdem sei ihm aus dem Prospekt, von dessen rechtzeitiger Kenntnisnahme durch den Kläger auszugehen sei, bekannt gewesen, dass die Beklagte Empfängerin einer branchenüblichen Vertriebsprovision gewesen sei. Zudem fehle es an einem Verschulden und sei die – ohnehin nicht existierende – Kausalitätsvermutung widerlegt, weil es dem Kläger mit dem Beitritt allein um die Erzielung von Steuervorteilen gegangen sei, für deren Erlangung auf dem Kapitalmarkt keine Alternative zur Verfügung gestanden hätte. Zu Unrecht habe das Landgericht dem Kläger einen entgangenen Gewinn in Höhe von 36.413,63 € zugesprochen und Steuervorteile in Höhe von 55.258,81 € bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs unberücksichtigt gelassen. Fehlerhaft sei auch die Verneinung der Verjährung, weil der Kläger bereits im Jahr 1993 Kenntnis von der Beratungssituation gehabt habe. Auch den Tatbestand der Verwirkung habe das Landgericht zu Unrecht verneint. Sie beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 27.10.2011 – Az.: 30 O 105/10 – die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Die persönliche Anhörung des Klägers durch die Kammer verletze nicht den Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess. Die Verwertung seiner Aussage sei nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Im Übrigen sei die Beklagte seinen substantiierten Darlegungen zu den Umständen der streitgegenständlichen Beratung und dem Fehler einer Aufklärung über Rückvergütungen nicht substantiiert entgegengetreten. Bei den an die Beklagte geflossenen Provisionen handelt es sich nach Auffassung des Klägers um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH, weil die Ausführungen im Prospekt insoweit nicht ausreichend gewesen seien. Das Landgericht habe zu Recht von einer Anrechnung von Steuervorteilen abgesehen, weil Anhaltspunkte dafür fehlten, dass er, der Kläger, außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlage verwiesen. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kläger hat weder den Abschluss eines Beratungsvertrags mit der Beklagten noch eine hieraus resultierende Aufklärungsklärungspflichtverletzung zu beweisen vermocht. 1. Das Landgericht hat das Vorliegen eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien zu Unrecht damit begründet, die Beklagte sei ihrer diesbezüglichen sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGH, Urt. v. 24.01.2006- XI ZR 320/04, Juris, Rz. 15; BGHZ 126, 217, 225; BGH , Urteile vom 16.09.1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGH, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686). a) Die Beklagte hat das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ebenso wie die Einzelheiten des behaupteten Gesprächsverlaufs - einfach - bestritten (GA 156 ff., 360). Hierzu war sie nach den gegebenen Umständen berechtigt, ohne dass ihr ein Verstoß gegen die ihr grundsätzlich obliegende sekundäre Darlegungslast vorgeworfen werden kann. Denn vorliegend ist unstreitig, dass die Person, von der der Kläger behauptet, sie habe ihn bei dem streitgegenständlichen Beitritt beraten, Herr E, verstorben ist und daher nicht mehr als Zeuge zur Verfügung steht. Gleichzeitig sind die handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen, nach deren Ablauf die Beklagte berechtigt ist, etwaige Unterlagen bezüglich der behaupteten Beratungssituation zu vernichten, verstrichen. Die Beklagte kann ihrer sekundären Darlegungslast daher nicht mehr nachkommen und allenfalls Mutmaßungen dazu anstellen, dass es möglicherweise nicht zum Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen ist. Da in diesem Fall auch eine Erklärung mit Nichtwissen zulässig wäre (vgl. Zöller, § 138 ZPO, Rz. 13), kommt eine Pflicht zum substantiierten Bestreiten nicht in Betracht, so dass auch ein Verstoß gegen die sekundäre Darlegungslast ausscheidet. Soweit sich der Kläger in seinem Schriftsatz vom 25.10.2012 im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit sich der Ablauf handelsrechtlicher Aufbewahrungsfristen auf die Zulässigkeit eines Bestreitens mit Nichtwissen auswirkt, auf die Entscheidung des BGH vom 10.10.1994 (II ZR 95/93, NJW 1995, 130 ff.) berufen hat, ist der im vorliegenden Fall zu beurteilende Sachverhalt mit demjenigen, der der Entscheidung des BGH zugrunde lag, nicht vergleichbar. Anders als vom BGH zugrunde gelegt, ist im vorliegenden Fall von einer vollständigen Vernichtung der den Sachverhalt betreffenden Unterlagen durch die Beklagte auszugehen, denn deren darauf gerichteter Vortrag in der Klageerwiderung (dort S. 4; GA 155) ist unstreitig geblieben. Es kommt mithin nicht mehr auf die Frage an, ob allein der Fristablauf eine Partei berechtigt, aus noch vorhandenen Unterlagen erzielbares Wissen dem Gericht und der Gegenseite vorzuenthalten. Der Sachverhalt der vom Kläger zitierten Entscheidungen des 18. Zivilsenates des OLG Köln lag insofern jeweils anders, als dort das Zustandekommen eines Beratungsvertrages, anders als im vorliegenden Fall, bereits aus den unstreitigen Umständen gefolgert werden konnte (OLG Köln, Urt. v. 22.03.2012 – 18 U 104/11, zit. nach Juris, Rz. 129 und Urt. v. 14.02.2012 – 18 U 142/11, zit. nach Juris, Rz. 120). Das Gleiche gilt für das vom Kläger erneut für sich in Anspruch genommene Urteil des Landgerichts Koblenz vom 29.4.2011 (3 O 64/10, vom Kläger bereits vorgelegt als Anlage BK 3 zur Berufungserwiderung) schon deshalb, weil sich die dortige Beklagte selbst auf das Zeugnis des Beraters hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit und Vollständigkeit der Aufklärung aus dem – für sich genommen unstreitig zustande gekommenen – Beratungsvertrag berufen hatte. b) Hat die Beklagte das Vorliegen eines Beratungsvertrages somit ausreichend bestritten, ist der Kläger nach der allgemeinen Regel für das Zustandekommen beweispflichtig. Dieser Beweis ist ihm nicht gelungen. Zwar ergibt sich aus dem Schreiben Anlage K 3 (GA 79), dass ein Herr E bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Betreuung des Klägers zuständig war und dass vor oder zeitgleich mit dem Beitritt zu dem hier streitgegenständlichen Fonds ein Gespräch mit dem Kläger geführt worden ist, auf das in diesem Schreiben Bezug genommen wird. Dass der Kläger hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung von der Rechtsvorgängerin der Beklagten beraten worden ist und dass es sich bei dem in Bezug genommenen Gespräch um ein solches Beratungsgespräch gehandelt hat, ergibt sich hieraus – worauf die Beklagte GA 477 zu Recht hingewiesen hat - aber nicht. Denn der Beitrittserklärung selbst (Anlage K 2, GA 77) ist lediglich zu entnehmen, dass diese durch die Dresdner Bank AG in Essen, die Rechtsvorgängerin der Beklagten, eingereicht worden ist. Es findet sich in diesem Zusammenhang aber kein Hinweis auf einen Herrn E, sondern lediglich der Namenszug „O“. Es ist daher, auch wenn der Kläger langjähriger Kunde der Rechtsvorgängerin der Beklagten war, nicht ausgeschlossen, dass er von sich aus mit dem Ziel der Beteiligung an dem G Fonds 0 an die Rechtsvorgängerin der Beklagten herangetreten ist und dass das Gespräch, auf das das Schreiben Anlage K 3 Bezug nimmt, nur Finanzierungsfragen zum Inhalt hatte. Soweit der Kläger anlässlich seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln am 02.12.2010 (GA 368R f.) das Gegenteil erklärt und im Einzelnen bekundet hat, von Herrn E hinsichtlich der streitgegenständlichen Anlage beraten worden zu sein, reicht dies angesichts des – zulässigen – Bestreitens der Beklagten für die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugungsbildung des Senats nicht aus. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Anhörung des Klägers durch das Gericht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nicht nur der beweisbelasteten Partei, sondern auch der anderen Partei ein Zeuge für das Beratungsgespräch nicht zur Verfügung steht, zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit geboten (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.10.2010, I – 16 U 171/08, zitiert nach Juris, Rz. 49), aber auch nicht von vornherein unzulässig ist, weil sie im Ermessen des Gerichts steht (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 141, Rz. 3 und vor § 445, Rz. 1). Allerdings ist die Anhörung nicht Beweisaufnahme im Sinne einer Parteivernehmung, sondern dient nur dem besseren Verständnis dessen, was eine Partei behaupten und beantragen will (Zöller, a.a.O., Rz. 1). Das Landgericht hätte daher nicht ohne Weiteres die Erklärungen des Klägers zum Nachteil der Beklagten auslegen dürfen, denn sie erlauben – wie aufgezeigt - auch ein Verständnis in dem vom Beklagten vorgetragenen Sinn. Der Senat hält eine (erneute) Anhörung des Klägers nicht für zulässig. Diese würde die Grenze zur Parteivernehmung nach § 448 ZPO überschreiten, die voraussetzt, dass eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung bereits erbracht ist (Zöller-Greger, a.a.O., § 448, Rz. 4 m. w. Nw.), woran es aber – wie aufgezeigt – vorliegend fehlt. Insbesondere reicht insoweit die bloße Behauptung der streitigen Tatsache im Rahmen der persönlichen Anhörung der Partei für die Annahme einer gewissen Wahrscheinlichkeit im Sinne der Vorschrift nicht aus (Zöller-Greger, a.a.O., § 448, Rz. 4). Dies muss für den vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der konkreten Angaben des Klägers gegenüber dem Landgericht gelten. 2) Der Kläger hat unabhängig davon aber auch nicht zu beweisen vermocht, dass die Beklagte – das Vorliegen eines Beratungsvertrags unterstellt – eine ihr hieraus obliegende Aufklärungspflicht verletzt hat. a) Eine Verletzung der der Beklagten – bei Vorliegen eines Beratungsvertrags – obliegenden Pflicht zur anlegergerechten Beratung kommt nicht in Betracht, weil der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen hat, dass die Fondsbeteiligung seinem bisherigen Anlageverhalten und –horizont nicht entsprochen hätte. b) Soweit der Kläger behauptet, weder mündlich noch schriftlich darüber aufgeklärt worden zu sein, dass die Beklagte aus Anlass seiner Zeichnung aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten hat, hat die Beklagte dies - entsprechend den Ausführungen oben unter 1a) hinsichtlich der unterbliebenen mündlichen Aufklärung zulässigerweise – bestritten. Der insoweit beweispflichtige Kläger hat keinen tauglichen Beweis für seine entsprechende Behauptung angetreten und ist daher beweisfällig. Insbesondere scheidet auch hier der Beweis durch Parteivernehmung des Klägers nach § 448 ZPO aus, weil sich aus dem unstreitigen Sachverhalt bzw. dem Akteninhalt keinerlei Indizien für die Behauptung des Klägers ergeben und daher auch nicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht. c) Die Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich des Totalverlustrisikos, der erschwerten Fungibilität, des Risikos des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB, der Aufschlüsselung der Mittelverwendung, der Verwendung der internen Zinsfuß- bzw. IRR-Methode, der im Prospekt enthaltenen Prognoserechnung sowie der Grundlagen für die Renditeberechnung scheitert – selbst bei Vorliegen eines Beratungsvertrages - daran, dass diese Risiken in dem Prospekt hinreichend deutlich beschrieben werden und der Kläger hinsichtlich der Tatsache, dass ihm der Prospekt nicht rechtzeitig vor der Zeichnung übergeben worden ist, beweisfällig geblieben ist, so dass von einer ordnungsgemäßen schriftlichen Aufklärung auszugehen ist. aa) Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass der Prospekt hinsichtlich der oben genannten Punkte, insbesondere der Risiken nicht zu beanstanden ist, begegnen keinen Bedenken und werden offensichtlich auch vom Kläger nicht weiter beanstandet, nachdem er gegen die hiermit begründete Abweisung der Klage gegen die ursprünglich Beklagten zu 2) und 3) keine Berufung eingelegt hat. bb) Dass der Kläger den Fondsprospekt nicht so rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten hat, dass er den Inhalt zur Kenntnis nehmen konnte (vgl. dazu BGH, Urteil v. 19.11.2009 – III ZR 169/08, zitiert nach Juris, Rz. 24 m. w. Nw.), hat der Kläger nicht bewiesen. Dass der Prospekt ihm zur Kenntnisnahme überlassen worden ist, stellt auch der Kläger selbst nicht in Abrede (Schriftsatz vom 27.08.2010, Seite 5 unten, GA 232). Dass die Übergabe nicht rechtzeitig vor der Anlageentscheidung erfolgt ist, durfte die Beklagte entsprechend den Ausführungen oben (unter 1 a) bestreiten. Umstände, die eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung des - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1345) – Klägers begründen könnten, existieren nicht. Vielemhr ergibt sich umgekehrt aus dem Zeichnungsschein (vgl. Anlage K 2 = GA 77) die Bestätigung des Klägers, er habe den Prospekt vollinhaltlich zur Kenntnis genommen. Eine Parteivernehmung des Klägers kommt daher auch insoweit nicht in Betracht. cc) Soweit der Kläger behauptet, vom Prospekt abweichend beraten worden zu sein, ist er auch insoweit beweisfällig. Es gelten die Ausführungen oben (unter 1b und 2b) entsprechend. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht – soweit sie die Beklagte zu 1) und Berufungsklägerin betrifft - auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO. Im Übrigen hatte es bei der Vollstreckbarkeitserklärung des landgerichtlichen Urteils zu verbleiben. Die Revision wird nicht zugelassen, weil es sich um eine von den Umständen des konkreten Falles abhängige Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt. Aus den in den Entscheidungsgründen genannten Gründen besteht infolge nicht vergleichbarer Sachverhalte auch keine Divergenz zu den Entscheidungen des 18. Zivilsenates des OLG Köln. Schließlich sind die Ausführungen des Senats zum (Nicht-)Zustandekommen des Beratungsvertrages, die der Kläger als von grundsätzlicher Bedeutung ansieht, auch nicht entscheidungserheblich, weil es – auch bei unterstelltem Beratungsvertrag - jedenfalls an der für einen Erfolg der Klage notwendigen Aufklärungspflichtverletzung fehlt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 137.642,64 € festgesetzt.