II-4 UF 233/12

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den am 14.11.2012 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht- Waldbröl (19 F 233/12) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. Der Antragsgegnerin wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt E bewilligt. Dem Antragsteller wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin C bewilligt. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500,00 EUR festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht dem Kindesvater im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden gemeinsamen Töchter gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB übertragen. Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Soweit die Antragsgegnerin einen Verfahrensfehler des Familiengerichts bei Erlass der einstweiligen Anordnung rügt, so wäre dieser jedenfalls im Beschwerdeverfahren geheilt. Der Einwand der Antragsgegnerin, das Amtsgericht habe bei seiner Entscheidung verkannt, dass für die zu treffende Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht der strenge Maßstab des § 1696 BGB und nicht die (einfache) Kindeswohlprognose des § 1671 Abs. 2 BGB gilt, greift nicht durch. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Vergleich vom 27.6.2012 überhaupt eine verbindliche Regelung zum Sorgerecht im Sinne des § 1696 Absatz 1 BGB enthält. Die Eltern haben in der vorgenannten Vereinbarung lediglich festgelegt, dass der Lebensmittelpunkt der Kinder bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren im Haushalt der Mutter sein soll. Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Rechtssinne kann durch eine Vereinbarung der Eltern nicht erfolgen, da die Eltern über die elterliche Sorge nicht disponieren können. Vielmehr hätte es hierfür einer gerichtlichen Entscheidung gemäß § 1671 Abs. 2 BGB bedurft, die bis zu der angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts vom 14.11.2012 nicht erfolgt ist. Selbst eine familiengerichtliche Billigung von Vereinbarungen der Eltern reicht nicht aus, um in den gesetzlichen Sorgestatus einzugreifen. Dementsprechend vertritt das Kammergericht (Beschluss vom 5.4.2012 – 17 UF 50/12 – m. w. N.; zitiert nach juris; Leitsatz veröffentlicht in FamRZ 2013,46) die Auffassung, dass der Abänderungsmaßstab des § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nicht eingreift, solange trotz einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung die kraft Gesetzes bestehenden Sorgeverhältnisse unverändert fortgelten. Der Senat kann im vorliegenden Fall offen lassen, ob er sich der Auffassung des Kammergerichts uneingeschränkt anschließt. Denn jedenfalls steht einer Anwendung des § 1696 Abs. 1 BGB auf den Vergleich der Eltern vom 27.6.2012 entgegen, dass es sich nur um eine ausdrücklich vorläufige Regelung zum Aufenthalt der Kinder bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens handelt. Der Vergleich wurde zur Erledigung des einstweiligen Anordnungsverfahrens getroffen. Eine gerichtliche Entscheidung in einer einstweiligen Anordnungssache könnte gemäß § 54 Abs. 1 FamFG indes abgeändert werden, ohne dass die besonderen Voraussetzungen des § 1696 BGB vorliegen müssten. Die Gleichstellung von gerichtlichen Entscheidungen und Vergleichen in § 1696 BGB beruht auf der gerichtlichen Billigung. Lässt § 54 FamFG eine Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren ohne besondere Voraussetzungen zu, so muss dies erst recht für Vergleiche gelten, deren besonderer Bestandsschutz nur auf der gerichtlichen Billigung beruht; zumal vorliegend nicht einmal eine ausdrückliche Billigung durch das Familiengericht erfolgt ist. Der strenge Abänderungsmaßstab des § 1696 BGB bezweckt, die Beteiligten, insbesondere das betroffene Kind, vor Belastungen durch ein beliebiges Wiederaufrollen von Sorgerechts- und Umgangsentscheidungen zu schützen. Ein solcher Schutz ist dem einstweiligen Anordnungsverfahren, dessen Entscheidungen nur auf einer summarischen Prüfung beruhen und per se vorläufig sind, fremd, wie auch die Vorschrift des § 54 FamFG zeigt. Maßstab für die vom Kindesvater beantragte vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die gemeinsamen Töchter ist somit § 1671 Abs. 2 BGB. Da die Eltern sich derzeit nicht einigen können, wo die Kinder sich bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufhalten sollen, bedarf es einer gerichtlichen Entscheidung. Nach den ausführlichen Berichten des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin, dem Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 27.6.2012 in dem Verfahren 19 F 109/12 und vom 31.10.2012 in dem Verfahren 19 F 116/12 sowie unter Würdigung aller übrigen Umstände ist der Senat nach der gebotenen summarischen Prüfung im einstweiligen Anordnungsverfahren überzeugt, dass eine vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für B und J auf den Kindesvater dem Kindeswohl am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Bei der Entscheidung, welchem Elternteil das Sorgerecht oder ein Teil der elterlichen Sorge – hier das Aufenthaltsbestimmungsrecht - zu übertragen ist, kommen dem Kindeswillen, der Kontinuität, der Erziehungskompetenz, der Bindungstoleranz sowie der Geschwisterbindung besondere Bedeutung zu. Wie die Kindesmutter nicht in Abrede stellt, hat die achtjährige B sich wiederholt für einen Aufenthalt beim Vater ausgesprochen. Frau G, die dem Senat als erfahrene Verfahrensbeiständin bekannt ist, konnte bei ihren Besuchen feststellen, dass auch die vierjährige J sehr vertraut mit dem Vater umgeht und sich ebenfalls in seinem Haushalt wohlfühlt. Eine Trennung der Schwestern während des einstweiligen Anordnungsverfahrens ist in jedem Fall zu vermeiden. Nach dem Auszug der Kindesmutter und dem Wiedereinzug des Antragsgegners in die eheliche Wohnung steht den Kindern nach dem Wechsel in den väterlichen Haushalt wieder das gewohnte häusliche Umfeld bis zur Entscheidung in der Hauptsache zur Verfügung. Sie können ihr vollständig eingerichtetes Kinderzimmer in der früheren Ehewohnung sowie die Spielmöglichkeiten im Hof des Miethauses nutzen. Nach den Berichten des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin hat der Senat keine Zweifel, dass die beiden Mädchen vom Vater gut versorgt und betreut werden. Der Vater ist aufgrund seiner Deutschkenntnisse in der Lage, die Mädchen angemessen zu fördern. Regelmäßiger Umgang der Mädchen mit der Mutter am Wochenende sowie zusätzlich in der Woche findet statt, so dass keine Bedenken gegen die Bindungstoleranz des Vaters bestehen. Demgegenüber gibt das emotional aufgewühlte Verhalten der Kindesmutter bei zwei Hausbesuchen des Jugendamts Anlass, die Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter im Rahmen des vom Amtsgericht angeforderten Sachverständigengutachtens im Hauptsacheverfahren näher aufzuklären. Mit Befremden hat der Senat zudem aus dem Bericht der Verfahrensbeiständin zur Kenntnis genommen, dass die Kindesmutter trotz der von ihr eingelegten Beschwerde beabsichtigte, Mitte Januar für 2-3 Wochen zu ihrer Familie nach Estland zu fahren. Im Falle einer positiven Entscheidung über ihre Beschwerde wäre somit eine Betreuung und Versorgung der Kinder durch die Kindesmutter überhaupt nicht sichergestellt. Der Grundsatz der Kontinuität gebietet keine andere Entscheidung. Die in dem Termin vom 27.6.2012 getroffene Vereinbarung zum Aufenthalt der Kinder bei der Mutter erfolgte nur wenige Wochen nach der räumlichen Trennung der Eltern am 11.6.2012. Das Familiengericht hatte das einstweilige Anordnungsverfahren nach dem gesetzlichen Beschleunigungsgebot zeitnah terminiert. Angesichts der Kürze der Zeit bis zum Termin am 27.6.2012 konnten nur sehr eingeschränkte Feststellung zum Sachverhalt getroffen werden. Inzwischen liegen aufgrund der mündlichen und schriftlichen Berichte des Jugendamts und der am 2.7.2012 bestellten Verfahrensbeiständin weitere Erkenntnisse vor. Im Übrigen wurde die angefochtene einstweilige Anordnung des Amtsgerichts zeitnah vollzogen mit der Folge, dass die beiden Kinder seit dem 16.11.2012 im Haushalt des Vaters leben. Eine Aufhebung der einstweiligen Anordnung im Beschwerdeverfahren hätte somit zur Folge, dass die beiden Mädchen erneut den Aufenthaltsort wechseln müssten. Ein mehrfaches Hin- und Herwechseln der Kinder bis zur Entscheidung in der Hauptsache gilt es aber zu vermeiden. Unter nochmaliger Abwägung aller Umstände entspricht es dem Wohl von B und J am besten, es bei der einstweiligen Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu belassen. Gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG hat der Senat von einer mündlichen Verhandlung abgesehen, nachdem erstinstanzlich mündlich verhandelt wurde und von einer erneuten Verhandlung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten waren. Auf eine Kindesanhörung im Beschwerdeverfahren konnte verzichtet werden, obwohl nicht erkennbar ist, dass das Familiengericht die beiden Mädchen vor der Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren persönlich angehört hat. Dass B wiederholt den Willen geäußert hat, beim Vater zu leben, ist unstrittig. Dem Willen der 4-jährigen J kommt unter Würdigung aller Umstände für die Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren keine maßgebliche Bedeutung zu. Die persönliche Anhörung beider Mädchen durch das Familiengericht wird im Hauptsacheverfahren nachzuholen sein. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG.