19 W 4/13

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 30.01.2013 gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 19.12.2012 in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 04.02.2013 - 12 O 35/12 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. Gründe: I. Die sofortige Beschwerde ist gem. den §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 ff. ZPO statthaft und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist aber nicht begründet. Das Landgericht hat zutreffend die Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage auf Handelsvertreterausgleich versagt. 1. Der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich aus § 89 b HGB scheitert schon daran, dass der Antragsteller nicht dargelegt hat, dass ihm die Fortsetzung seiner Tätigkeit für die Antragsgegnerin wegen seines Alters oder Krankheit nicht zugemutet werden kann (§ 89 b Abs. 3 Satz 1 2. Alt. HGB). Auf das Erreichen der Pensionsgrenze kann sich der Antragsteller schon insoweit nicht berufen, als er seine Tätigkeit für die Antragsgegnerin erst im Jahr 2008 im Alter von 70 Jahren begonnen hat. Soweit er deshalb auch vorwiegend Krankheitsgründe für seine Kündigung anführt, ist schon fraglich, ob sein Vortrag gestützt auf eine Herzoperation im Jahr 2011 und das Attest seiner Hausärztin, in dem recht allgemein von „gesundheitlichen Problemen“ die Rede ist, die zur Reduktion, besser noch zur Aufgabe einer Tätigkeit mit hohem Reiseaufwand drängten, ausreicht, um eine objektiv vorliegende Unzumutbarkeit darzulegen. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Tätigkeit für die Antragsgegnerin einen besonderen Aufwand nach sich zog, und der Antragsteller hatte selbst vorgeschlagen, seine Frau - bei Fortführung des Handelsvertretervertrages durch diese - zu unterstützen. Hinzu kommt, dass der Antragsteller – wie sich aus seinem Prozesskostenhilfeantrag ergibt - am 16.05.2011, also genau in dem Zeitraum, für dem er sich gem. Anlage K 5 als nicht arbeitsfähig bezeichnet, einen neuen Vertrag über eine freie Mitarbeit mit einer anderen Firma ergänzend zu einem mit dieser Firma schon bestehenden Vertriebsvertrag geschlossen hat (Bl. 9 PKH-Heft). Dass es sich insofern um eine überobligationsmäßige Tätigkeit handelt, die eigentlich wegen Krankheit unzumutbar ist, ist nicht ersichtlich. 2. Aber auch die vom Landgericht angeführten Argumente tragen die Zurückweisung des Prozesskostenhilfeantrags: a) So ist es zunächst nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Vortrag des Antragstellers zur Stammkundeneigenschaft der von ihm unstreitig neu gewonnen Kunden als nicht ausreichend substantiiert angesehen hat. Denn der Antragsteller hat selbst vorgetragen, dass das Produkt „X“ nur ca. alle drei Jahre neu aufgelegt wird, so dass es – wie das Landgericht zutreffend ausführt – nicht auf der Hand liegt, dass einmal geworbene Kunden sich an einer anderen Ausgabe wieder beteiligen. Zudem bestätigen die auf der Internetseite der Antragsgegnerin abgebildeten Titelblätter der drei Schweizer Ausgaben des Magazins „X“ und die abrufbaren Musterausgaben des Magazins für deutsche Standorte den Vortrag der Antragsgegnerin, dass es sich bei dem vom Antragsteller beworbenen Produkt nicht um ein Periodikum, sondern um einzelfallbezogene Projekte handelt, um ortsansässigen Unternehmen ein Podium zur Selbstdarstellung und Werbung zu bieten. Schon das durchgeführte Projekt „C“ und das Projekt „T“ unterscheiden sich vom äußeren Bild her durch einen anderen Schwerpunkt. Auch die vom Antragsteller gem. den Anlagen K 7 und K10 geworbenen Kunden sind überwiegend andere. Weitere Standort-Projekte wurden unstreitig nur je einmal in T2 und A realisiert, so dass mangels Mehrfachbestellung durch denselben Kunden schon kein Anscheinsbeweis für den Antragsteller streitet, dass durch seine Tätigkeit eine dauerhafte Geschäftsbeziehung zu bestimmten Kunden geschaffen wurde. Soweit vom Kläger als Stammkunden z.B. das „B des Kanton T2 (Frau I) und für A wohl für das entsprechende Amt (Herr B) angeführt werden, die nach seiner Behauptung „für den jeweiligen Standort neue Auflagen zugesagt bzw. in Aussicht gestellt“ hätten, so ist der Vortrag schon insofern nicht klar, als die Entscheidung für eine Neuauflage bei der Antragsgegnerin liegt und die Kunden in der Regel keine Neuauflagen zusagen können; selbst wenn man zugunsten des Antragstellers annimmt, bei den jeweiligen Ämtern für Wirtschaftsförderung der Kantone handele es sich um besondere Kunden mit Doppelstellung (Werbender und Zielgruppe, die das Magazin bei bestimmten Entscheidern platzieren), reicht dies nicht, um bei allen, den jeweiligen Projekten gem. Anlagen K 6 - K12 zugeordneten Anzeigenkunden eine Stammkundeneigenschaft anzunehmen. b) Zu Recht hat das Landgericht auch darauf abgestellt, dass die Entscheidung der Geschäftsleitung der Antragsgegnerin, das Standort-Projekt in der T2 nicht fortzusetzen, einen ausgleichspflichtigen Vorteil entfallen lässt, und dass nicht ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin entgegen ihrer Ankündigung handelt. Zwar bildet § 89 b HGB regelmäßig nur die Chance ab, den vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenstamm weiter nutzen zu können. Wie der Unternehmer die Chance nutzt, fällt dabei grundsätzlich nicht in den Risikobereich des Handelsvertreters (vgl. Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Handbuch des Vertriebsrecht, 3. Aufl. 2010, S. 442 Rz. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, § 89 b, Rz. 83; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2004, 16 U 44/03, juris Rz. 53). Ausbleibende Erfolge werden aber erheblich, wenn diese bei Vertragsende absehbar waren bzw. wenn der Unternehmer sich in diesem Zeitpunkt entscheidet, den betreffenden Geschäftszweig nicht fortzusetzen (Martinek, a.a.O., S. 443 Rz. 23; Münchener Kommentar zum HGB-von Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 72; BGH, NJW 1959, 1964; BGH, Urteil vom 9.11.1967, VII ZR 40/65, zitiert nach juris). Es steht in der kaufmännischen Dispositionsfreiheit des Unternehmers, wie er seinen Geschäftsbetrieb gestaltet. Er darf sich nur nicht willkürlich über die Interessen des Handelsvertreters hinwegsetzen (Münchener Kommentar zum HGB, a.a.O.; Martinek, a.a.O., S. 444 Rz. 23). Dafür liegen hier – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Antragsgegnerin geplante Aufgabe des Standort-Projektes im Ausland im Prognosezeitpunkt am 30.09.2011 noch nicht absehbar war. Zwar legt der Antragsteller zur Untermauerung seiner Behauptung, die Antragsgegnerin habe vorgehabt, einen Nachfolger zu bestimmen und das Standort Projekt fortzuführen die E-Mail des Herrn T3 vom 30.08.2011, Bl. 52 d.A., vor. Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin die Echtheit dieser E-Mail bestreitet, spräche ihr Inhalt auch nicht entscheidend dagegen, dass die Einstellung des Standort-Projekts in der T2 jedenfalls am 30.09.2011 absehbar war. Denn immerhin hat die Antragsgegnerin kurz darauf mit Schreiben aus November 2011 (Anlage K 15) ausführt, sie werde, wie der Antragsteller wisse, in seinem Verkaufsgebiet keine Aktivitäten für das Produkt X mehr ausüben. Auch darauf hat das Landgericht zu Recht verwiesen. II. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren folgt aus KV 1812 zum GKG; außergerichtlichen Kosten werden gem. § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet.