19 U 113/13

I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.06.2013 (-27 O 247/12-) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. II. Das als „sofortige Beschwerde“ bezeichnete Rechtsmittel gegen den Beschluss des Senats vom 29.08.2013, mit dem der Antrag der Beklagten vom 13.08.2013 auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 07.06.2013 (-27 O 247/12-) zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen. III. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich Ziffer I dieses Beschlusses binnen 3 Wochen. G r ü n d e 1. Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 31.08.2012 zu Recht als unzulässig verworfen. Die Berufung ist daher zurückzuweisen. Gemäß § 514 Abs. 2 ZPO ist ein Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch nicht statthaft ist, mit der Berufung nur anfechtbar, wenn dargelegt wird, dass schuldhafte Säumnis nicht vorgelegen hat. Die Beklagte hat jedoch schuldhaft die Einspruchsfrist versäumt. Es ist bereits mit Beschluss des Senats vom 29.08.2013 klargestellt worden, dass das Nichtvorliegen mangelnder Säumnis schon deshalb nicht mehr mit Erfolg vorgebracht werden kann, weil zum einen – ohne dass dies im Streit stünde – die Einspruchsfrist gegen das am 04.09.2012 zugestellte Versäumnisurteil im Zeitpunkt des Eingangs des Einspruchsschriftsatzes beim Landgericht am 10.10.2012 bereits abgelaufen war und zum anderen, weil – wie sich aus dem rechtskräftigen Beschluss des 22. Senats vom 29.04.2013 (-22 W 7/13-) ergibt – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist nicht zu gewähren war. Auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 29.08.2013 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit die Beklagte mit der Berufung anführt, dass sich die Rechtskraft des Beschlusses des 22. Senats auf das vorliegende Verfahren schon deshalb nicht auswirken könne, weil das Berufungsverfahren dann „obsolet“ würde, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zwar ist mit der Entscheidung des 22. Senats über die Frage, ob Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der verpassten Einspruchsfrist gewährt wird, eine für die erfolgreiche Durchführung des angestrebten Berufungsverfahrens notwendige Vorfrage abschließend geklärt, so dass das Berufungsverfahren keine Aussicht auf Erfolg hat. Es konnte zu der vorliegenden Konstellation, in der dem angestrebten Berufungsverfahren bereits eine rechtskräftige Entscheidung entgegensteht, aber nur deshalb kommen, weil das Landgericht fälschlich per Beschluss den Antrag als unbegründet zurückgewiesen hat, es aber richtig gewesen wäre, den Antrag auf Wiedereinsetzung gemeinsam mit der Verwerfung des Einspruchs im Rahmen eines Urteils zurückzuweisen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auf. 2012, § 238 Rn. 2). Gleichermaßen hätte auch der 22. Senat unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips im Rahmen eines Berufungsurteils zu entscheiden gehabt. Wird aber fälschlich isoliert über die Anfechtung per Beschluss entschieden, kann diese Entscheidung unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips mit der Berufung/Revision angefochten werden (BGH, Urt. v. 19.07.2007, -I ZR 136/05-, zitiert nach juris). Die Beklagte hätte danach gegen den Beschluss des 22. Senats Revision zum Bundesgerichtshof einlegen müssen, anstatt mit der Berufung in Bezug auf die Frage, ob der Beklagten doch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Bezug auf die Versäumung der Einspruchsfrist hätte gewährt werden müssen, eine der Entscheidung des 22. Senats zuwiderlaufende Entscheidung herbeiführen zu wollen. 2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihr gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird hingewiesen. 3. Die als Gegenvorstellung auszulegende „sofortige Beschwerde“ gegen den den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückweisenden Beschluss des Senats vom 29.08.2013 ist – wie dargelegt – mangels Erfolgsaussichten des Berufungsverfahrens zurückzuweisen.