19 U 55/14

1. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 21.03.2014 verkündete Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 32 O 354/13 – gemäß §§ 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. 2. Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e : I. Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 107.146,46 € nebst Zinsen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch in Höhe von 55.494,29 € gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nicht zu. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass diese Regelung durch die vertragliche Bestimmung „Massenänderungen – auch über 10 % – sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur“ durch die Vereinbarung vom 16.03.2011 wirksam abbedungen ist. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Landgericht allgemeine Grundsätze der Vertragsauslegung nicht berücksichtigt hat oder die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht. Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs rügt, fehlt es schon an einer ausreichenden Begründung. Das Landgericht hat bei der Auslegung der Vertragsbestimmung auch den Sachverhalt richtig gewürdigt. Aus dem Umstand, dass sich im Anschluss an die genannte Vertragsbestimmung die Bestimmung befindet „Nachforderungen werden nur insoweit vergütet, wie sie von unserem Auftraggeber anerkannt werden“, ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung nicht zu schließen, dass in Bezug auf die Massenänderung Unklarheiten oder Widersprüchlichkeiten bestehen. Die vertragliche Bestimmung beinhaltet einerseits eindeutig eine Regelung zu einer auf einer Massenänderung beruhenden Preisänderung und andererseits eine solche zu Nachforderungen, die insoweit nicht miteinander zusammenhängen und unterschiedliche Sachverhalte betreffen. Dem Landgericht ist insoweit auch kein Zirkelschluss vorzuwerfen. Es ist im Übrigen anerkannt, dass in Formularverträgen oder allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Anpassung des Einheitspreises bei Mengenabweichungen vertraglich abbedungen werden kann. Eine solche Regelung ist individualrechtlich möglich; sie begegnet aber auch als allgemeine Geschäftsbedingung keinen Bedenken im Hinblick auf § 307 BGB (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., 2013, Rz. 1505). Die Zulässigkeit einer solchen Regelung ist insbesondere auch dann zu bejahen, wenn die Regelung sich sowohl auf Erhöhungen als auch auf Herabsetzungen der Einheitspreise bezieht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 08.07.1993 – VII ZR 79/92 – NJW 1993, 2738; Werner/Pastor, a.a.O., Vygen/Kratzenberg, VOB, 17. Aufl., 2010, § 2 Abs. 3 VOB/B, Rz. 10). Soweit die Klägerin einwendet, die Vertragsbestimmung könne nicht dergestalt ausgelegt werden, dass § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen worden sei, weil nach dem Auftragsschreiben vom 16.03.2011 zu den Vertragsgrundlagen auch die VOB, neueste Fassung „gehört“, verfängt ihr Argument nicht. Der Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B kann auch erfolgen, wenn zunächst im Vertrag die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist. Folge einer derartigen vertraglichen Bestimmung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein, dass die VOB/B in diesem Fall als Ganzes ggf. nicht mehr vereinbart ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 419/02 – NZBau 2004, 267; Vygen/Kratzenberg, a.a.O.). Ob vorliegend nach dem Maßstäben der genannten Rechtsprechung durch den Ausschluss der Regelungen der Kernbereich der VOB/B betroffen und der mit der VOB/B bezweckte billige Interessenausgleich zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber nicht mehr gewährleistet ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Für den Rechtsstreit ist allein entscheidend, dass die vertragliche Bestimmung zum Ausschluss von § 2 Nr. 3 VOB/B wirksam ist. Angesichts der Wirksamkeit des genannten Ausschlusses - auch im Fall der Annahme einer allgemeinen Geschäftsbedingung - ist es unerheblich, ob sich die Parteien im Rahmen der Vertragsanbahnung ausdrücklich und individuell über den Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B verständigt haben. Auf die streitige Behauptung der Kläger, bei der Auftragsverhandlung vom 01.03.2011 sei ein Abbedingen von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht Gegenstand der Vertragsverhandlung gewesen, kommt es mithin für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Dementsprechend kann dahingestellt bleiben, welche Erklärungen im Rahmen der Vertragsverhandlungen durch die von der Klägerin benannten Zeugen abgegeben worden sind. Der Umstand, dass das Subunternehmerangebot vom 01.03.2011 einen Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht vorsieht, steht dem Auslegungsergebnis daher nicht entgegen. Selbst wenn zunächst nach dem Subunternehmerangebot kein Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B vorgesehen war, ist die Ausschlussregelung durch das Auftragsbestätigungsschreiben und die Aufnahme der Arbeiten auf der Baustelle gemäß § 150 Abs. 2 BGB wirksam Vertragsgegenstand geworden. Davon geht letztlich auch die Klägerin aus. Soweit die Klägerin – vor diesem Hintergrund - der Auffassung ist, dass aufgrund vorvertraglicher Verhandlungen der objektive Erklärungsempfängerhorizont der Beklagten im Rahmen der Vertragsauslegung hätte einbezogen werden müssen und angesichts dessen nicht davon auszugehen gewesen sei, dass § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen werden sollte, bleibt sie erfolglos. Dem steht insbesondere nicht der Umstand entgegen, dass nach den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Bereich des Ingenieurbaus (kurz ZV) die Klägerin als Subunternehmerin nicht schlechter zu stellen gewesen sei als die Beklagte gegenüber der Bauherrin. Selbst wenn nach dem offensichtlich beiderseitigen Verständnis der Parteien davon auszugehen ist, dass die ZV Vertragsgrundlage gewesen ist, weil nach dem Auftragsschreiben Vertragsgrundlage auch die „Ihnen bekannte Bau- und Leistungsbeschreibung einschließlich aller Vorbemerkungen“ ist, was auch nach Ziffer 3 des Subunternehmerangebots vorgesehen war (Leistungsbeschreibung inklusive aller Vorbemerkungen der Hansestadt Hamburg – im weiteren FHH), folgt daraus keine andere Auslegung der Vertragsbestimmung zum Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B. Zutreffend hat bereits das Landgericht ausgeführt, dass die auf Seite 3 der ZV in Bezug genommenen Regelungen, die dem Nachunternehmer keine ungünstigeren Bedingungen auferlegen dürfen, als zwischen ihm und dem Auftraggeber vereinbart sind, sich nicht auf die Vereinbarung der Preise beziehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst davon ausgeht, dass die in den ZV in Bezug genommenen Bedingungen die VOB/B meinen. Begegnet jedoch, wie bereits oben ausgeführt, auch eine formularmäßige Regelung zum Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B keinen Wirksamkeitsbedenken, sondern hat allein die Folge, dass die VOB/B nicht in Gänze vereinbart ist, so kann aufgrund der Inbezugnahme der VOB/B in den ZV nichts anderes gelten. Ergänzend dazu dürfte im Übrigen zu berücksichtigen sein, dass nach dem Auftragsschreiben vom 16.03.2011 die Vertragsgrundlagen in einer bestimmten Reihenfolge als maßgebliche Vertragsbedingungen genannt werden. Danach ist das Auftragsschreiben vorrangig und die nachfolgenden Regelungen dürften nach dem objektiven Empfängerhorizont der Vertragsparteien nur insoweit vereinbart sein, als sie den vorrangingen Regeln nicht widersprechen. Andernfalls würde es widersinnig sein und nicht den Grundsätzen der allgemeinen Vertragsauslegung entsprechen, wenn in den Vertragsgrundlagen zunächst die VOB/B in neuester Fassung und sodann das BGB genannt werden. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Vertragsbestimmungen im Auftragsschreiben vom 16.03.2011 einvernehmlich durch nachvertragliches Verhalten abgeändert worden sind. Soweit sich die Klägerin hierzu auf die Anlagen K5 – K8 bezieht, vermag sie eine nachträgliche Änderung des Vertrages nicht wirksam darzulegen. Weder das Schreiben der Beklagten vom 02.12.2011 (Anlage K5) noch die Anmerkungen der Beklagten zum vorläufigen Prüfergebnis der Schlussrechnung im Schreiben vom 15.05.2012 (Anlage K6) lassen einen übereinstimmenden vertraglichen Abänderungswillen erkennen. Nichts Anderes gilt für die Besprechung der Parteien am 10.10.2012 und die im Nachgang hierzu ausgetauschten Schreiben bzw. E-Mails (Anlage K7 und Anlage K8). Soweit die Klägerin behauptet, am 10.10.2012 habe Herr N Herrn Imitgeteilt, man habe sich bereits mit der FHH bis auf ein paar Prozent geeinigt und werde den Nachtrag vergüten, liegt darin keine wirksame Abänderung des Vertragsausschlusses bzw. – was die Klägerin selbst nicht reklamiert – ein Schuldanerkenntnis. Den Schreiben ist auch nicht zu entnehmen, dass die Klägerin berechtigterweise darauf vertrauen durfte, dass der im Vertrag vorgesehene Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht zum Tragen kommen werde. Selbst wenn insoweit der Klägerin eingeräumt werden kann, dass die Beklagte – jedenfalls nach dem Schreiben vom 02.12.2011 (Anlage K5) – zunächst davon ausging, verpflichtet zu sein nach tatsächlichen Abrechnungsmengen abzurechnen, begründet dieses Verhalten keine Rechtsposition, auf die die Klägerin vertrauen durfte. Nichts Anderes ergibt sich für den Termin vom 10.10.2012, zu dem die Klägerin selbst vorträgt, dass der hier erörterte Nachtrag wegen Mengenänderung in diesem Termin nicht mehr weiter erörtert wurde. Auch allein die Übersendung einer Übersicht betreffend die Mehr- oder Mindermengen ist nicht geeignet, eine entsprechende Vertrauensposition zu begründen. Entsprechendes gilt für die Schreiben der Beklagten vom 25.01.2012 (Anlage K13) sowie das Schreiben der Beklagten vom 29.01.2013 (Anlage K8). Nicht jedes Abrechnungsverhalten, das mit den vertraglichen Bestimmungen nicht in Einklang zu bringen ist, berechtigt dazu anzunehmen, der Vertragspartner werde von einer dem zuwider laufenden vertraglichen Bestimmung abrücken. Auch der Umstand, dass die Beklagte erst ca. zwei Jahre nach dem Auftragsschreiben (und nicht etwa nach Abnahme) mit Schreiben vom 11.03.2013 (Anlage K9) auf die fehlende Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 VOB/B abstellt, begründet kein widersprüchliches oder treuwidriges Verhalten. Hier fehlt es bereits am erforderlichen Zeitmoment. Auch die hilfsweise von der Klägerin reklamierten Ansprüche greifen nicht. Ein Anspruch der Klägerin auf Preisanpassung gemäß § 313 Abs. 1 und 2 BGB ist nicht gegeben. Auf die zutreffenden, nicht weiter ergänzungsbedürftigen Gründe des Landgerichts wird Bezug genommen. Für den darüber hinaus reklamierten Schadensersatzanspruch wegen falscher Ausschreibung, der auch grundsätzlich in Betracht kommt, fehlt es – ungeachtet des Greifens von § 531 Abs. 2 ZPO – an hinreichend substantiiertem Vortrag. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von 51.652,17 € wegen „des Verlustes des Naturschotters“. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die von der Klägerin reklamierte Anspruchsgrundlage gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B nicht anwendbar ist. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung der Klägerin lassen Rechtsfehler des Landgerichts nicht erkennen. Das Landgericht hat den Anwendungsbereich von § 2 Abs. 5 zutreffend dahingehend bestimmt, dass hier Veränderungen des Leistungsverzeichnisses und solche Maßnahmen gemeint sind, die sich auf die Art und Weise der Durchführung der vertraglich vereinbarten Bauleistung beziehen. Massenänderungen sind hiervon nicht erfasst. Die von der Klägerin zitierte Fundstelle (bei Werner/Pastor, a.a.O., Rnr. 1501) belegt gerade nicht die Anwendbarkeit von § 2 Abs. 5 bei Mengenabweichungen. § 2 Nr. 5 VOB/B greift nicht, weil nicht auf Veranlassung des Auftraggebers im Wege einer echten Änderung der vereinbarten Leistung selbst oder der Art und Weise ihrer Ausführungen in das bisher vertraglich zu Grunde gelegte Verhältnis zwischen Leistung und Preisgestaltung eingegriffen wird. § 2 Nr. 5 VOB/B umfasst nur die Fälle, in denen ohne wirkliche Leistungsänderung innerhalb der vorgesehenen Leistung eine Mengenänderung erfolgte (vgl. dazu auch Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rnr. 9). Ob darüber hinaus, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, die Voraussetzungen eines neuen Preises nach § 2 Abs. 5 VOB/B überhaupt hinreichend dargetan sind, kann daher hier dahingestellt bleiben. Entgegen der Auffassung der Klägerin geht der Senat davon aus, dass sich die Position 080070, die nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien beinhaltet, dass der Rückbau der Straßenbefestigung nach Rücksprache mit dem Auftraggeber erfolgt (das Leistungsverzeichnis liegt nicht vor), auf den gesamten und nicht nur auf die zeitliche Entscheidung des Rückbaus bezieht. Die Klägerin ist denn auch der von der Beklagten erstinstanzlich vorgetragenen Behauptung, dass der Bauherrin ein Anordnungsrecht zustand, nicht entgegengetreten. Ihre Ausführungen dazu, dass sich die Anordnung des Rückbaus nur auf den zeitlichen Umfang erstrecke, ist daher unsubstantiiert. Soweit demnach davon auszugehen ist, dass sich der Rückbau des Naturschotters als Fall der Massenänderung darstellt, scheitert der Anspruch an der mangelnden Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 VOB/B. Mangels Vorliegen anderer Anspruchsgrundlagen hat es bei der landgerichtlichen Entscheidung auch insoweit zu verbleiben. II. Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme – auch zur Frage der Rücknahme des Rechtsmittels – binnen der ihr gesetzten Frist. Abschließend wird auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren hingewiesen.