1 RVs 167/14 u. 1 Ws 102/14

I. Die sofortige Beschwerde wird verworfen. II. Die Revision wird verworfen. III. Der Angeklagte hat die Kosten beider Rechtsmittel zu tragen. Gründe: I. Mit Vorlageverfügung vom 18. November 2014 hat die Generalstaatsanwaltschaft den bisherigen Verfahrensgang zutreffend wie folgt zusammengefasst: „ Der Angeklagte, dem mit Beschluss vom 09.09.2013 Rechtsanwalt H aus L als Verteidiger nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO beigeordnet worden ist (Bl. 84 ff. d. A.), ist durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 30.09.2013 ‑ 617 Ls 102/13 ‑ wegen gewerbsmäßigen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten mit Bewährung verurteilt worden (Bl. 110, 120 ff. d. A.). Hiergegen hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 01.10.2013, eingegangen beim Amtsgericht am 07.10.2013, „Rechtsmittel“ eingelegt (Bl. 114 d. A.), das mit weiterem Verteidigerschriftsatz vom 17.12.2013 als Berufung bezeichnet worden ist (Bl. 141 d. A.). Das Landgericht hat Termin zur Berufungsverhandlung auf den 01.07.2014 bestimmt und mit Beschluss vom 18.02.2014 ‑ 155 Ns 3/14 ‑ die öffentliche Zustellung der Ladung des Angeklagten gemäß § 40 Abs. 1 und 3 StPO angeordnet (Bl. 143, 147 f. d. A.), da dieser unbekannten Aufenthalts war. Die Ladungsbenachrichtigung ist zum Zwecke der öffentlichen Zustellung an der Gerichtstafel am 24.02.2014 angeheftet und am 06.05.2014 wieder abgenommen worden (Bl. 154 d. A.). Nachdem im Hauptverhandlungstermin vom 01.07.2014 nur der nicht mit einer zusätzlichen Vollmacht ausgestattete Pflichtverteidiger, nicht jedoch auch der Angeklagte erschienen war, hat das Landgericht Köln die Berufung des Angeklagten durch Urteil gemäß § 329 Abs. 1 StPO verworfen (Bl. 167 ff. d. A.). Das Urteil ist dem Verteidiger am 04.07.2014 (Bl. 176 d. A.) und ‑ nach Fertigstellung des Protokolls durch Nachholung der Unterschrift des Vorsitzenden der kleinen Strafkammer ‑ erneut am 02.10.2014 (Bl. 206 d. A.) zugestellt worden. Mit Verteidigerschriftsatz vom 02.07.2014, eingegangen beim Landgericht am 11.07.2014, hat der Angeklagte gegen das Urteil des Landgerichts „Rechtsmittel“ eingelegt und zugleich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzgl. der Versäumung der Berufungshauptverhandlung durch den Angeklagten beantragt (Bl. 179 d. A.). Mit Beschluss vom 15.07.2014 hat das Landgericht Köln den Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten als unbegründet verworfen (Bl. 183 f. d. A.). Dieser Beschluss ist dem Verteidigers des Angeklagten am 16.07.2014 zugestellt worden (Bl. 188 d. A.). Mit Schreiben vom selben Tag, eingegangen beim Landgericht am 17.07.2014, hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 15.07.2014 eingelegt, die jedoch nicht begründet worden ist (Bl. 189 d. A.). Mit gleichem Schriftsatz hat der Verteidiger zur Begründung der Revision die allgemeine Sachrüge erhoben (Bl. 189 d. A.). “ Hierauf nimmt der Senat Bezug. II. 1. Die - gemäß § 343 Abs. 2 S. 2 StPO vorrangig zu bescheidende - sofortige Beschwerde gegen die Versagung der Wiedereinsetzung ist gemäß §§ 329 Abs. 3, 46 Abs. 3 StPO an sich statthaft. Sie unterliegt auch ansonsten keinen Zulässigkeitsbedenken; in der Sache selbst bleibt sie indessen ohne Erfolg. a) Das Wiedereinsetzungsgesuch stellt die Ausübung einer „persönlichen prozessualen Befugnis“ des Angeklagten dar, die der Verteidiger nur aufgrund einer Vertretungsvollmacht für diesen wirksam ausüben kann (SenE v. 07.06.2011 – III-1 RVs 123/11; SenE v. 07.06.2011 - III-1 Ws 82/11; SenE v. 26.10.2010 - III-1 Ws 125/10 -; Kleinknecht NJW 1961, 88; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Auflage 2014, § 297 Rz. 1 und § 44 Rz. 9; Löwe-Rosenberg- Jesse , 26. Auflage 2014, § 297 Rz. 3; KMR-StPO-Plöd, § 297 Rz. 1). Eine solche Vollmacht ist im hiesigen Verfahren nicht vorgelegt worden, so dass bereits die Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs nicht wirksam erfolgt ist. b) Hiervon abgesehen erweist sich das Wiedereinsetzungsgesuch aber auch aus anderen Gründen als unbegründet. aa) Soweit der Angeklagte dieses darauf stützen will, er habe sich zur Zeit der Ladung bzw. zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung in Haft befunden, ist das unrichtig. Vielmehr hat sich der Angeklagte – soweit dies den Akten zu entnehmen ist - lediglich zunächst bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung im vorliegenden Verfahren am 30. September 2013 und sodann vom 5. bis 11. Februar 2014 (für das Verfahren 932 Js 1116/14) und dann erneut vom 8. bis zum 13. Juni 2014 (und nicht wie im angefochtenen Beschluss angegeben 2013) in Haft befunden. Die Mitteilung über die öffentliche Zustellung ist vom 24. Februar bis zum 6. Mai 2014 an die Gerichtstafel angeheftet gewesen und der Termin zur Hauptverhandlung zweiter Instanz hat am 1. Juli 2014 stattgefunden, so dass etwaige Haftzeiten den Angeklagten an einer Terminsteilnahme nicht hinderten. Auf diesen Gesichtspunkt kommt die Verteidigung mit der Beschwerde denn auch nicht mehr zurück. bb) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung ist aber auch nicht durch den Umstand gerechtfertigt, dass der Angeklagte der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Den Akten lässt sich insoweit entnehmen, dass er aus Belgien kommende im Februar 2013 in das Bundesgebiet eingereist ist. Zuvor war er eigenen Angaben zufolge durch Europa „getingelt“. Er spricht ausschließlich arabisch, sämtliche bisherigen Vernehmungen mussten daher unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers durchgeführt werden. Indessen führt das – wie zu zeigen sein wird – nicht zur Gewährung von Wiedereinsetzung. (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann der Wiedereinsetzungsantrag nur auf neue, im Verwerfungsurteil nicht gewürdigte Tatsachen gestützt werden (SenE v. 19.02.2008 - 82 Ss 196/07 -; SenE v. 18.07.2008 - 83 Ss 39/08 -; SenE v. 05.12.2008 - 82 Ss 92/08 -; SenE v. 05.10.2010 - III-1 RVs 179/10 -). Dieser Grundsatz steht der Wiedereinsetzung hier nicht im Wege, da sich das Verwerfungsurteil zu etwaiger Sprachunkundigkeit des Angeklagten nicht verhält. (2) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung des Termins zur Hauptverhandlung kann in analoger Anwendung des §§ 329 Abs. 3 StPO – ohne dass es auf ein Verschulden ankäme - auch dann beansprucht werden, wenn der Angeklagte wegen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Ladung überhaupt nicht säumig war, sondern nur irrtümlich als solcher behandelt worden ist und ein Urteil nach § 329 Absatz S. 1 StPO daher nicht hätte ergehen dürfen (SenE v. 14.03.2000 - Ss 10/00 - = VRS 99, 270 = StraFo 2001, 266 f. = NStZ-RR 2002, 142 f.; SenE v. 16.10.2001 - Ss 416/01 –; SenE v. 21.06.2002 - Ss 252/02 - OLG Hamburg NStZ-RR 2001, 302; OLG Karlsruhe VRS 115, 196; OLG Hamm NStZ-RR 2008, 320; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 314). Grundsätzlich setzt die Wiedereinsetzung wegen eines Ladungsmangels zwar voraus, dass dieser für das Nichterscheinen des Angeklagten ursächlich war (Senat NStZ-RR 2002, 142), dies gilt aber – wie der Senat gleichfalls bereits ausgesprochen hat – nicht für den Fall der öffentlichen Zustellung, da ansonsten Ladungsmängel bei dieser Zustellungsform nahezu stets folgenlos blieben (SenE v. 07.06.2011- III-1 RVs 123/11). Die Ladung des Angeklagten war vorliegend indessen nicht fehlerhaft. α) Zwar ist der der deutschen Sprache nicht mächtige Angeklagte nach der Rechtsprechung des Senats in einer ihm verständlichen Sprache auf die Säumnisfolgen hinzuweisen (vgl. SenE v. 14 11.2014 – III-1 RVs 213/14 unter Hinweis auf Senat, StV 1996, 13 [14]; KK-StPO- Gmel , 7. Auflage 2013, § 216 Rz. 5; Graf- Ritscher , StPO, 2. Auflage 2012, § 216 Rz. 6). Der Senat musste indessen bislang nicht entscheiden, welche Folgen an das Unterbleiben einer an sich erforderlichen Übersetzung zu knüpfen sind. Der vorliegende Fall macht das erforderlich. β) Offen bleiben kann dabei zunächst, ob (auch) die gemäß §§ 40, 37 Abs. 1 StPO, 186 Abs. 2 ZPO erforderliche Benachrichtigung in eine dem Angeklagten verständliche Sprache zu übersetzen und (mit der Benachrichtigung in deutscher Sprache) an der Gerichtstafel auszuhängen bzw. in ein elektronisches System (vgl. § 186 Abs. 2 S. 1 ZPO) einzustellen ist. Zwar bewirkt die Benachrichtigung eine Fiktion der Zustellung (§ 40 Abs. 1 S. 2 StPO: die Zustellung „gilt“ als erfolgt; vgl. BVerfG NJW 1988, 2361; Löwe-Rosenberg- Graalmann-Scherer , § 40 Rz. 1; KMR- Ziegler , § 40 Rz. 1; MüKo-ZPO- Häublein , 4. Auflage 2013, § 185 Rz. 1); für die Benachrichtigung über die Ladung selbst kann dies indessen keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, da die Wahl gerade dieser Form im Gegensatz zu anderen denkbaren Formen der Zustellung im Falle unbekannten Aufenthalts des Zustellungsadressaten (s. etwa die Regelung in Art. 139 § 1 der polnischen Strafprozessordnung, wonach die Zustellung an die letzte bekannte Anschrift auch bei sicherem Wohnortwechsel wirksam ist und hierzu OLG Köln [2. Strafsenat] – B. v. 08.01.2010 – 6 Ausl A 106/09 = BeckRS 2010 07527) ersichtlich auf der – wenn auch entfernten – Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Benachrichtigung beruht (vgl. MüKo-StPO- Valerius , § 40 Rz. 1; KMR- Eschelbach , § 216 Rz. 14; s. auch BT-Drs. 15/4067 S. 32, wo der Gesetzgeber des Justizkommunikationsgesetzes von der Möglichkeit der Kenntnisnahme im Falle der Einstellung in ein elektronisches Informationssystem gem. § 186 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgeht; a. A. aber SK-StPO- Weßlau , § 40 Rz. 1). Vor diesem Hintergrund dürfte es – was aber nicht abschließend entschieden werden muss – an einer inneren Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung der Ladung einerseits, der Benachrichtigung hierüber andererseits fehlen. γ) Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass es vorliegend geboten gewesen wäre, die Ladung des Angeklagten und die hierüber zu fertigende Benachrichtigung in die arabische Sprache zu übersetzen, würde dies nicht zur Unwirksamkeit der Ladung lediglich in deutscher Sprache führen. Zwar vertritt eine Mindermeinung in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung, die fehlende Übersetzung der Terminsladung berühre deren Wirksamkeit (so: LG Heilbronn StV 2011, 406; SK-StPO- Deiters , § 214 Rz. 10; ebenso ohne nähere Begründung: KK-StPO- Paul , § 329 Rz. 3; HK-StPO- Julius , 5. Auflage 2012, § 216 Rz. 12). Ob auch – wie das Landgericht Heilbronn meint – die Oberlandesgerichte Bremen und Dresden (NStZ 2005, 527 und StV 2009, 348) für diese Position in Anspruch genommen werden können, erscheint zweifelhaft. Beide Gerichte beschäftigen sich ausdrücklich nur mit der Haftfrage; die Frage, ob an eine nur in deutscher Sprache erfolgte Terminsladung die Säumnisfolgen geknüpft werden können, war von ihnen hingegen nicht zu beantworten. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum geht hingegen davon aus, dass die Wirksamkeit einer Terminsladung von der fehlenden Übersetzung in eine dem Angeklagten verständliche Sprache nicht berührt wird (OLG Saarbrücken NStZ-RR 2010, 286; BayObLG NStZ 1996, 248 [249]; OLG Hamm JMBl NW 1984, 78 und JMBl NW 1981, 166 [167]; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 216 Rz. 1; SK-StPO- Frisch , § 329 Rz. 15; Löwe-Rosenberg- Jäger , § 216 Rz. 4; KMR- Eschelbach , § 214 Rz. 32). Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass gemäß § 184 GVG die Gerichtssprache deutsch ist. Auch das Bundesverfassungsgericht behandele Zustellungen ohne Übersetzung als wirksam und räume dem Betroffenen lediglich die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein (OLG Hamm JMBl. NW 1984, 78; vgl. hierzu BVerfG StV 1995, 394 – bei Juris Tz. 20). Der Senat schließt sich dieser Position an: Die Vertreter der Meinung, für die die fehlende Übersetzung zur Unwirksamkeit der Ladung führt, argumentieren, die nicht übersetzte Ladung stehe der Nichtladung gleich, der Fehler der fehlenden Übersetzung wiege genauso schwer wie diejenigen Fehler, die anerkanntermaßen zu Unwirksamkeit der Ladung führen (LG Heilbronn, a.aO.; SK-StPO-Deiters a.a.O.). Das überzeugt nicht: Vielmehr hängt das Ausmaß der „Fehlerhaftigkeit“ der Ladung von den Sprachkenntnissen des Angeklagten ab. Ist dieser der deutschen Sprache überhaupt nicht mächtig, steht er dieser gegenüber wie ein deutscher Angeklagter, der nicht lesen kann. Das kann aber schon bei rudimentären Deutschkenntnissen eines – gerichtserfahrenen – Angeklagten anders sein. Die Wirksamkeit der Ladung hinge mithin davon ab, wie ausgeprägt die Deutschkenntnisse des jeweiligen Angeklagten sind, und wäre mit erheblicher Unsicherheit behaftet. Damit liegt der Fall der fehlenden Übersetzung aber anders als die Fälle der überhaupt fehlenden Ladung, der fehlenden Angabe von Terminsort und -stunde und des fehlenden Warnhinweises. In diesen Fällen ist die Fehlerhaftigkeit der Ladung gleichsam „absolut“, nämlich jeden Ladungsempfänger gleichermaßen betreffend, während sie im Falle der fehlenden Übersetzung lediglich relativ zu den Sprachkenntnissen des betroffenen Ausländers ist. Es würde - wie das OLG Hamm (JMBl. NW 1981, 166 [167]) zu Recht ausführt – zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, müsste man für die Frage der Wirksamkeit der Ladung jeweils die Frage des Ausmaßes der Sprachkenntnisse des Geladenen mit beantworten. Bei dieser Sachlage erscheint es näher liegend, bei vorhandenen Verständigungsproblemen nicht der Ladung die Wirksamkeit zu versagen, sondern diesen mit dem Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Rechnung zu tragen. Soweit das Landgericht Heilbronn sich weiter darauf beruft, dass nach weithin – auch von denjenigen, die eine nicht übersetze Ladung für wirksam erachten - anerkannter Auffassung eine Haftentscheidung an den nicht übersetzten Warnhinweis nicht geknüpft werden darf (vgl. außer den bereits Zitierten: Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 216 Rz. 4; Löwe-Rosenberg- Jäger , a.a.O., § 216 Rz. 7; s. a. KK-StPO- Gmel , a.a.O., § 216 Rz. 5 a. E.), War so lassen sich hieraus zwingende Rückschlüsse auf die Wirksamkeit der Ladung und die damit gegebene Möglichkeit einer Säumnisentscheidung nicht ziehen. Im Falle der Haftanordnung drohen dem Angeklagten gegebenenfalls irreversible Schäden, während die Säumnisfolgen mit dem Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich wieder beseitigt werden können. An dem vorstehend dargestellten Befund, dass die Wirksamkeit der Ladung von der fehlenden Übersetzung nicht berührt wird, hat sich auch nichts durch das Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte des Beschuldigten im Strafverfahren vom 2. Juli 2013 (BGBl. I S. 1938) geändert. Der durch dieses Gesetz neu eingefügte § 187 Abs. 2 GVG erwähnt Ladungen gerade nicht und auch der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/12578) lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber im Falle einer fehlenden Übersetzung der Ladung von der Unwirksamkeit ausgeht. Nach alledem kann dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in analoger Anwendung des § 329 Abs. 3 StPO ohne Rücksicht auf Verschulden und – wegen der öffentlichen Zustellung – Kausalität eines etwaigen Ladungsmangels für sein Nichterscheinen gewährt werden. (3) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann der Angeklagten schließlich auch nicht in Anwendung des § 44 StPO erhalten. Hierzu ist ein Sachverhalt vorzutragen, der ein die Wiedereinsetzung entgegenstehendes Verschulden ausschließt. Lässt das Vorbringen die Möglichkeit eines Verschuldens offen, kommt eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht (SenE v. 05.09.2003 - 1 Ws 24/03 -; SenE v. 19.03.2004 - 1 Ws 5/04 -; SenE v. 21.03.2014 - III-1 RVs 37/14 -). Am Vortrag eines solchen, die Möglichkeit eines eigenen Verschuldens ausschließenden Sachverhalts fehlt es hier. Ein eigenes Verschulden des Angeklagten als Rechtsmittelführer ist bereits darin zu erblicken, dass überhaupt die öffentliche Zustellung angeordnet werden musste (vgl. dazu OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2004, 210 [211]; OLG Stuttgart Justiz 1988, 215; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1152; allgemein Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 44 Rz. 14 a. E.). Denn im Verfahren über seine eigene Berufung trifft den Angeklagten gerade zur Vermeidung der Notwendigkeit einer öffentlichen Zustellung die Obliegenheit, dem Berufungsgericht seine neue Anschrift mitzuteilen (SenE v. 09.01.1989 – Ws 29/97). Ein weiteres Verschulden ist darin zu erblicken, dass der Angeklagte vorträgt, er habe sich „zu keiner Zeit“ in den Räumen des Amts- oder Landgerichts Köln aufgehalten. Damit hat er sich jeder Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Terminsbenachrichtigung begeben, aus der er zumindest hätte ersehen können, dass in einer ihn betreffenden Sache „etwas geschehen“ würde. Diese Erkenntnis hätte ihm alsdann zu weiteren Erkundigungen Anlass geben müssen. Denn Sprachunkundigkeit enthebt den Betroffenen nicht von der Wahrung der in eigenen Angelegenheiten erforderlichen Sorgfalt (so ausdrücklich BVerfG StV 1995, 394). Schließlich lässt sich dem Wiedereinsetzungsvorbringen nicht entnehmen, ob – bejahendenfalls mit welchem Ergebnis – der Angeklagte als Rechtsmittelführer sich bei seinem Verteidiger danach erkundigt hat, ob und wann gegebenenfalls in seiner Sache ein Termin stattfindet. 2. Die Revision des Angeklagten war – dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft folgend – als unbegründet zu verwerfen, da die Nachprüfung des Urteils anhand der Revisionsbegründung keinen Rechtsfehler zu dessen Nachteil aufgedeckt hat, § 349 Abs. 2 StPO. III. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich beider Rechtsmittel auf § 473 Abs. 1 StPO.