5 U 129/14

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 25. Juni 2014 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln (25 O 153/12) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. II. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. G r ü n d e: I. Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen (§§ 529, 531 ZPO) eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat vielmehr zu Recht entschieden, dass dem Kläger gegen den Beklagten die geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehen, weil ihm der ihm obliegende Beweis für schadensursächliche Behandlungsfehler des Beklagten nicht gelungen, und weil auch die Aufklärungsrüge nicht begründet ist. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, die sich der Senat zu Eigen macht, wird hier zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt eine für ihn günstigere Entscheidung nicht und bietet lediglich Veranlassung für folgende ergänzende Anmerkungen: 1. Auch der Senat folgt – ebenso wie das Landgericht – dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. h. c. K K2 [Facharzt für Orthopädie, Unfallchirurgie u. a.; Chefarzt der Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie (K3 F Krankenhaus) der St. B-Kliniken in O; Gutachten vom 1. August 2013 (Bl. 99 – 119 d. A.) nebst mündlicher Erläuterungen am 7. Mai 2014 (S. 1 – 4 und 6/7 des Protokolls der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 7. Mai 2014 , Bl. 175 ff., 175 – 178 und 180/181 d. A. i. V. m. den vom Sachverständigen im Termin zu den Akten gereichten Unterlagen, Bl. 174 a und 174 b d. A.)]. Dieses Gutachten überzeugt den Senat nicht zuletzt deshalb, weil es auf der Basis einer sorgfältigen Auswertung der Krankenunterlagen und des Akteninhalts im Übrigen sowie unter eingehender Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Parteien einschließlich des Gutachtens des Parteisachverständigen Prof. Dr. S T [Gutachten vom 17. Januar 2012 (Eingang des Gutachtens bei RA-Kl.; Anlage K 1, SH I 1) nebst schriftlicher Ergänzung vom 18. Oktober 2013 (SH I 5)] umfassend, in sich schlüssig und gut nachvollziehbar begründet worden ist. Hinzu kommt, dass Prof. Dr. K2 dem Senat aus einer Reihe von anderen Arzthaftungsprozessen, in denen orthopädische Fragen zur Begutachtung anstanden, als herausragend qualifizierter und erfahrener Spezialist bekannt ist, der sich regelmäßig sehr gründlich mit sämtlichen Umständen des jeweiligen Streitfalles, die für die medizinische und/oder rechtliche Bewertung von Relevanz sein könnten, erforderlichenfalls auch über die konkret an ihn gerichteten Beweisfragen hinaus auseinandersetzt, diese unter Berücksichtigung der spezifischen Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalles auswertet und der nicht zuletzt deshalb mit seinen Gutachten zu überzeugen vermag. Den Eindruck, dass Prof. Dr. K2 sich bei seinen Gerichtsgutachten von einer einseitig kollegenschützenden Haltung leiten lässt, den die Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich ihrer Schriftsätze aufgrund ihrer Erfahrung aus Prozessen mit Prof. Dr. K2 als Gerichtssachverständigem offenbar gewonnen haben, vermag der Senat nicht zu teilen. Selbstredend gehört es zu den routinemäßig anstehenden Maßnahmen des Senates bei der Beurteilung von Arzthaftungsstreitigkeiten, dass die Gutachten der Gerichtssachverständigen auch auf die Frage hin geprüft werden, ob ihr Inhalt durch eine einseitig kollegenschützende Haltung oder aber umgekehrt durch eine einseitige Tendenz zur Kollegenschelte bestimmt ist, wobei dies ggf. Veranlassung für die Einholung eines neuen Gutachtens von einem anderen Sachverständigen bietet. Bei Herrn Prof. Dr. K2 hat der Senat indes eine einseitige Haltung in diesem Sinne bisher nicht feststellen können. Und auch das Gutachten von Prof. Dr. K2 in dem vorliegenden Streitfall lässt keinerlei Tendenz zugunsten einer der Parteien erkennen und beschränkt sich auf eine neutrale, medizinisch-sachverständige Stellungnahme zu sämtlichen hier relevanten medizinischen Streitfragen. Dabei begründet der Umstand allein, dass Prof. Dr. K2 haftungsbegründende Fehler des Beklagten nicht festgestellt hat, entgegen der möglicherweise auf Klägerseite bestehenden Vorstellung den Verdacht einer einseitig kollegenschützenden Haltung nicht. Der Verwertung des Gutachtens des Gerichtssachverständigen Prof. Dr. K2 steht entgegen der auf Klägerseite offenbar bestehenden Vorstellung auch nicht entgegen, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich ihrer Angaben in der Berufungsschrift und in dem erstinstanzlichen schriftsätzlichen Vorbringen einige Mandanten in Arzthaftungsstreitigkeiten gegen Herrn Prof. Dr. K2 vertreten haben. Dies würde selbst dann gelten, wenn Prof. Dr. K2 in diesen Rechtsstreitigkeiten mit Erfolg wegen ärztlicher Fehler in Anspruch genommen worden sein sollte, was die Prozessbevollmächtigten des Klägers allerdings trotz entsprechender Nachfrage der Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht vorgetragen haben. Denn zum einen kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass daraus Ressentiments des Sachverständigen gegen die Prozessbevollmächtigten des Klägers resultieren, die seine gebotene Neutralität gegenüber den von diesen vertretenen Mandanten in Frage stellen könnten; und zum anderen ist nicht ersichtlich, dass solche eventuellen Ressentiments Einfluss auf den Inhalt des Gutachtens von Prof. Dr. K2 in dem vorliegenden Rechtsstreit gehabt hätten. Soweit der Kläger schließlich das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K2 und zugleich das angefochtene Urteil mit dem Vorwurf angreift, der Sachverständige und auch das Landgericht hätten sich nicht hinreichend mit dem Gutachten des Parteisachverständigen Prof. Dr. T auseinandergesetzt und insbesondere das Ergänzungsgutachten des Parteisachverständigen nicht beachtet, ist dies nicht nachvollziehbar und im Übrigen aktenwidrig. Denn Prof. Dr. K2 hat sich in seinem schriftlichen Gutachten bemerkenswert ausführlich mit den Feststellungen des Parteisachverständigen Prof. Dr. T auseinandergesetzt. Zudem ist Prof. Dr. K2 im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen am 7. Mai 2014 auf die wesentlichen Komplexe des Ergänzungsgutachtens des Parteisachverständigen ausführlich eingegangen, wobei er im Zusammenhang mit einem der Vorwürfe von Prof. Dr. T gegen den Beklagten, nämlich zu der Frage der Spülung am Ende des umstrittenen Eingriffs, Unterlagen im Termin vorgelegt und anhand dieser Unterlagen das im Operationsbericht dokumentierte Vorgehen des Beklagten anschaulich erläutert hat. 2. Nach dem überzeugend begründeten Gutachten des Gerichtssachverständigen Prof. Dr. K2 geht auch der Senat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung davon aus, dass haftungsbegründende Fehler des Beklagten im Zusammenhang mit der umstrittenen Behandlung nicht festgestellt werden können. Insbesondere ist der Senat nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die umstrittene Operation am 23. Juni 2010 wegen der anhaltenden Beschwerden des Klägers auch nach konservativen Behandlungsversuchen medizinisch indiziert war, und dass die Operation ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Gegen diese Bewertung wehrt sich der Kläger ohne Erfolg: Insbesondere stellt der Kläger sich – gestützt auf das Gutachten seines Parteisachverständigen Prof. Dr. T – ohne Erfolg auf den Standpunkt, dass es einen haftungsbegründenden Fehler darstelle, dass der Beklagte im Rahmen der umstrittenen Behandlung den Knorpel im Bereich der Rückseite der Kniescheibe nicht behandelt und insoweit insbesondere ein Shaving nicht durchgeführt hat. Denn hierzu hat der Gerichtssachverständige Prof. Dr. K2 festgestellt, dass das Vorgehen des Beklagten insoweit nicht zu beanstanden sei, und zur Begründung insbesondere ausgeführt, dass der Knorpelschaden in diesem Bereich präoperativ lediglich einen Grad von I bis maximal II aufgewiesen habe – wovon im Übrigen auch der Parteisachverständige des Klägers ausgeht – und dass Knorpelschäden der hier in Rede stehenden Art in diesem Stadium eher nicht behandelt werden sollten; denn durch das von Prof. Dr. T angesprochene Shaving werde mehr Schaden als Nutzen bewirkt. Dies gelte insbesondere deshalb, weil im Rahmen des Shavings auch intakte Knorpelanteile zusätzlich entfernt würden, was nicht in Kauf genommen werden sollte, wenn noch erhebliche Knorpelsubstanz vorhanden sei, was bei Schäden mit einem Grad von I bis maximal II der Fall sei. Diese Feststellungen des Gerichtssachverständigen überzeugen den Senat. Dies gilt trotz des Hinweises des Parteisachverständigen Prof. Dr. T darauf, dass sich nach dem Shaving im Rahmen der regenerativen Prozesse Ersatzknorpel bilde. Denn zum einen ist die Neubildung von Ersatzknorpel in ausreichendem Maße in Situationen der hier in Rede stehenden Art keine stets eintretende sichere Entwicklung, sondern lediglich eine Möglichkeit, die sich um so eher realisiert, je jünger der betroffene Patient ist; und zum anderen nimmt die Neubildung von Ersatzknorpel in jedem Falle geraume Zeit in Anspruch. Eine Bestätigung der Feststellung des Gerichtssachverständigen Prof. Dr. K2, dass das Unterlassen einer Behandlung des Knorpels im Bereich der Rückfläche der Kniescheibe nicht zu beanstanden ist, findet sich zudem in dem Umstand, dass auch der Nachbehandler Dr. I im Rahmen der Operation am 23. September 2010 eine Behandlung in diesem Bereich nicht vorgenommen hat, obwohl dies möglich gewesen wäre und obwohl sich die diesbezügliche Situation beim Kläger vor der Operation am 23. September 2010 nicht wesentlich anders und sicher nicht besser dargestellt hat als vor der Operation am 23. Juni 2010. Ohne Erfolg stellt sich der Kläger – ebenfalls gestützt auf das Gutachten seines Parteisachverständigen Prof. Dr. T – auch auf den Standpunkt, dass es der Beklagte zum Abschluss der umstrittenen Operation fehlerhaft unterlassen habe, das Kniegelenk ordnungsgemäß zu spülen. Denn nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen Prof. Dr. K2 beinhaltet die unstreitig von dem Beklagten zum Abschluss der umstrittenen Operation vorgenommene Anwendung des so genannten Shaver-Systems eine ordnungsgemäße Spülung des Kniegelenkes. Hierzu hat Prof. Dr. K2 anhand von Unterlagen mit Abbildungen einer solchen Apparatur ausgeführt, dass es sich bei dem so genannten Shaver-System um ein Saugfräsinstrument handele, und dass es bei Verwendung dieses Systems bestimmungsgemäß zu einem Spül- und Saugeffekt in der Weise komme, dass im Gelenk vorhandene Fragmente durch die Spülflüssigkeit und einen Saugmechanismus in ein rotierendes Messersystem hineingezogen, alsdann zerkleinert und anschließend aus dem Gelenk gespült würden, und dass zu diesem Zwecke bei der Verwendung des Shaver-Systems stets fünf bis zehn Liter sterile Flüssigkeit zum Einsatz kämen. Ein solcher Einsatz des Shaver-Systems stelle ein allgemein anerkanntes und ordnungsgemäßes Vorgehen und zugleich eine ausreichende und ordnungsgemäße Spülung des Gelenkes dar. Dies leuchtet dem Senat ein und die Erläuterungen des Gerichtssachverständigen zu dem Einsatz des Shaver-Systems werden für sich genommen vom Kläger letztlich nicht mit Substanz angegriffen. Vielmehr greift der Kläger die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des Gerichtssachverständigen letztlich lediglich dadurch an, dass er sich – gestützt auf das Gutachten seines Parteisachverständigen Prof. Dr. T – auf den Standpunkt stellt, dass der Umstand, dass Dr. I am 23. September 2010 einen freien Gelenkkörper aus dem Kniegelenk entfernt habe, den zwingenden Schluss zulasse, dass sich ein solcher freier Gelenkkörper infolge eines Fehlers des Beklagten im Gelenk befunden habe, weil dieser Körper entweder mangels ordnungsgemäßer Spülung anlässlich der umstrittenen Operation im Kniegelenk verblieben ist, oder weil die Teilresektion des Innenmeniskus nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist mit der Folge, dass sich aus dem insoweit behandelten Bereich nachträglich Meniskusanteile gelöst hätten. Auch dieses Vorbringen des Klägers bleibt indes ohne Erfolg, weil belastbare Feststellungen insoweit im Nachhinein nicht mehr getroffen werden können: Denn zum einen hat der Gerichtssachverständige zur Überzeugung des Senates ausgeführt, dass im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden könne, um was für eine Art von Gewebe es sich bei dem freien Gelenkkörper gehandelt habe, weil der Nachbehandler Dr. I das entfernte Gewebe entsorgt habe ohne zuvor eine histologische Untersuchung dieses Gewebes zu veranlassen. Darauf hat auch der Parteisachverständige des Klägers zu Recht hingewiesen. Im Hinblick darauf kann aber entgegen der beim Kläger offenbar bestehenden Vorstellung nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem freien Gelenkkörper um Meniskusgewebe gehandelt hat. Vielmehr besteht ebenso auch die Möglichkeit, dass es sich bei dem freien Gelenkkörper um herausgebrochene Fragmente der anderen vorgeschädigten Gelenkanteile – etwa der Tibia, des Fermur oder der Patella – gehandelt hat. Entgegen der beim Kläger offenbar bestehenden Vorstellung besteht insoweit auch keine Veranlassung für eine Vernehmung des Nachbehandlers Dr. I als sachverständigen Zeugen. Denn eine Aussage des Nachbehandlers vermag die objektive Befundung im Rahmen einer histologischen Untersuchung nicht zu ersetzen, zumal Dr. I in seinem Arztbrief an Dr. T2 vom 23. September 2010 [SH II 4] durch die Formulierung „…großer freier Gelenkkörper (fraglich Meniskusfragment)“ selbst Zweifel hinsichtlich der Art des Gewebes geäußert und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass es sich bei dem Gewebe seiner Einschätzung nach möglicherweise, aber nicht sicher um Meniskusgewebe gehandelt habe. Zum anderen kann nach den ebenfalls überzeugenden Feststellungen des Gerichtssachverständigen Prof. Dr. K2 im Nachhinein auch nicht festgestellt werden, seit wann sich der am 23. September 2010 entfernte freie Gelenkkörper im Kniegelenk des Klägers befunden hat. Zur Begründung hierzu hat Prof. Dr. K2 insbesondere ausgeführt, dass aufgrund der Kernspintomographie im September 2010 ausweislich der Behandlungsunterlagen ein entsprechender freier Gelenkkörper nicht eindeutig befundet worden sei, und dass auch die von dem Kläger in dem Zeitraum zwischen der umstrittenen Operation am 23. Juni 2010 und der Operation am 23. September 2010 geklagten Beschwerden im Nachhinein keine hinreichende Feststellung zu der Frage zuließen, seit wann sich der fragliche Gelenkkörper im Gelenk des Klägers befunden habe. Denn bei den geklagten Beschwerden handele es sich um solche, die auch ohne einen freien Gelenkkörper im Gelenk nach Eingriffen der hier in Rede stehenden Art auftreten könnten. Über Einklemmungserscheinungen, die einen typischen Hinweis auf einen freien Gelenkkörper dargestellt hätten, habe der Kläger demgegenüber in dem fraglichen Zeitraum ausweislich der Behandlungsunterlagen des Beklagten und des Nachbehandlers Dr. I nicht geklagt. Auch wenn der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung entsprechende Einklemmungserscheinungen behauptet hat, muss aus den zutreffenden Gründen von S. 6 der angefochtenen Entscheidung von den Behandlungsunterlagen des Beklagten und des Nachbehandlers Dr. I ausgegangen werden. Ergänzend sei angemerkt, dass nach den Feststellungen des von Prof. Dr. K2 und entgegen der beim Kläger offenbar bestehenden Vorstellung auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verbleiben eines freien Gelenkkörpers im Gelenk nach Eingriffen der hier in Rede stehenden Art – gewissermaßen automatisch – einen haftungsbegründende Fehler bedeutet. Denn Prof. Dr. K2 hat zur Überzeugung des Senates darauf hingewiesen, dass bei Eingriffen der hier in Rede stehenden Art auch trotz sorgfältigen und fehlerfreien Vorgehens einschließlich einer abschließenden, ordnungsgemäß durchgeführten Gelenkspülung nicht sicher ausgeschlossen werden könne, dass gleichwohl kleinere Partikel als freie Gelenkkörper im Gelenk verblieben. 3. Die Aufklärungsrüge ist aus den zutreffenden und auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Klägers – mit Ausnahme der folgenden ergänzenden Anmerkungen – nicht ergänzungsbedürftigen Gründen von S. 6/7 der angefochtenen Entscheidung nach wie vor unbegründet. Ergänzend angemerkt sei lediglich, dass entgegen dem Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung keine Rede davon sein kann, dass der Beklagten den Kläger zu der umstrittenen Operation gedrängt hätte. Denn nach seinen eigenen anamnestischen Angaben gegenüber dem Gerichtssachverständigen hat der Kläger den Beklagten aufgesucht, nachdem die konservativen Behandlungsmaßnahmen des Vorbehandlers Dr. T2 einschließlich einer Testinfiltration mit Cortison nicht zu einer langfristigen Verbesserung seiner Situation geführt haben und für ihn als Therapiemöglichkeit letztlich nur noch das operative Vorgehen blieb, und hat der Kläger sich nach der – auf der Basis einer Untersuchung und der Sichtung der bildgebenden Diagnostik ausgesprochenen – Operationsempfehlung des Beklagten erneut an Dr. T2 gewandt, um eine Zweitmeinung dieses Arztes einzuholen, der ihm ebenfalls zu einer Operation geraten hat. Eine Bestätigung finden die anamnestischen Angaben des Klägers in ihrem wesentlichen Kern in den Behandlungsunterlagen des Dr. T2, aus denen sich ergibt, dass auch dieser Arzt die umstrittene Operation wegen der erfolglosen konservativen Therapieversuche für eindeutig gegeben gehalten und dem Kläger zu dieser Operation geraten hat. 4. Ohne Erfolg rügt der Kläger schließlich, dass das Landgericht seinen Anträgen nicht entsprochen habe, den Beklagten aufzufordern, die Printbilder zu der umstrittenen Operation und die Behandlungsunterlagen von Anbeginn der Behandlung des Klägers in dessen Jugend zu den Akten zu reichen. Denn Veranlassung für eine entsprechende Aufforderung an den Beklagten hat für das Landgericht nicht bestanden und besteht im Übrigen auch nicht für den Senat. Dies gilt schon deshalb, weil weder von dem Kläger mit hinreichender Substanz vorgetragen worden noch sonst ersichtlich ist, inwiefern sich aus der Vorlage der Printbilder und/oder aus der Vorlage weiterer Behandlungsunterlagen aus der Zeit vor Mai 1995, d. h. aus der Zeit vor dem Zeitraum, für den die Unterlagen vorgelegt worden sind, weitergehende Erkenntnisse zugunsten des Klägers ergeben können sollen. Zudem hat der Kläger diesen Antrag nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen in dem Termin am 7. Mai 2014 nicht mehr aufrecht erhalten. II. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung [§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO]; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung [§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO]; eine mündliche Verhandlung ist auch aus sonstigen Gründen nicht geboten [§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO]. Köln, den 02.03.2015 Oberlandesgericht Köln, 5. Zivilsenat