19 U 109/15

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 09.06.2015 (27 O 485/14) durch Beschluss gem. § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Gründe: Die zulässige Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs.2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vorschusszahlung i.H.v. 10.245 EUR gemäß §§ 637 Abs. 3 i.V.m. 634 Nr. 2 BGB. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. 1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin aktivlegitimiert ist. Der geltend gemachte Mangel betrifft sowohl das Gemeinschaftseigentum (Estrich; vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 467 f. mit Rechtsprechungsübersicht) als auch das Sondereigentum an der Wohnung 4 (Fliesenbelag). Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums steht zwischen den Parteien gar nicht im Streit, dass die Klägerin als Wohnungseigentümergemeinschaft die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche an sich gezogen hat, und zwar durch Umlaufbeschluss (Anl. K 5, Bl. 26 ff. GA). Für den hier geltend gemachten Vorschussanspruch hat der Bundesgerichtshof die Möglichkeit des An-sich-Ziehens durch eine Wohnungseigentümergemeinschaft bejaht (vgl. BGH, Urt. vom 04.06.1981, Az. VI ZR 9/80- zitiert nach Beck-online; siehe allgemein zur Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen: BGH, Urt. vom 12.04.2007, Az. VII ZR 236/05 – zitiert nach juris). Auch bezüglich des Sondereigentums ist die Ermächtigung der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen im eigenen Namen grundsätzlich möglich, so dass diese dann in gewillkürter Prozessstandschaft Ansprüche verfolgen kann (vgl. BGH, Urt. vom 12.04.2007, Az. VII ZR 236/05). Gerade in Fällen von kombinierten Mängeln, d.h. wenn Baumängel Auswirkungen sowohl für das Gemeinschaftseigentum als auch für das Sondereigentum haben, wird sogar angenommen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Gewährleistungs-ansprüche umfassend an sich ziehen kann (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 349 ff., beck-online). Um einen solchen Fall handelt es sich hier, da bei mangelhaftem Estrich nicht nur der zum Gemeinschaftseigentum zählende Estrich, sondern auch der zum Sondereigentum gehörende Fliesenbelag in Wohnung 4 betroffen ist. Eine Auslegung des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft (Anl. K5) gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die das Sondereigentum betreffenden Gewährleistungsansprüche ebenfalls durch die Wohnungseigentümergemeinschaft vertreten durch die Hausverwaltung geltend gemacht werden sollten. Das ergibt sich aus dem Beschluss über die gemeinschaftliche gerichtliche Geltendmachung auch von individuellen Gewährleistungsansprüchen der Wohnungseigentümer in Verbindung mit der vermeintlichen Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Hausverwaltung. Insoweit geht aus dem Beschluss eindeutig hervor, dass die individuellen Gewährleistungsansprüche gemeinschaftlich gerichtlich geltend gemacht werden sollen. Zu diesem Zweck sollten die Ansprüche abgetreten werden, die abgetretenen Ansprüche sollten dann gemeinschaftlich im Rahmen eines Beweissicherungsverfahrens geltend gemacht werden. Die Klägerin hat hierzu bereits mit erstinstanzlichen Schriftsatz vom 09.04.2015 (Seite 12, Bl. 91 GA) vorgetragen, dass der erklärte Wortlaut „treten …. ab“ nicht dem wirklichen Willen der Wohnungseigentümer entspreche, sondern damit die Hausverwaltung lediglich zur gerichtlichen Rechtsverfolgung für die Wohnungseigentümergemeinschaft angehalten werden sollte. Auch der Senat legt den Beschluss in diesem Sinne aus. Offenbar ist dies von den Wohnungseigentümern einerseits und auch von der Hausverwaltung andererseits so verstanden worden. Schließlich wird die Wohnungseigentümergemeinschaft im selbständigen Beweisverfahren sowie im vorliegenden Rechtsstreit durch die Hausverwaltung A GmbH vertreten. Vor diesem Hintergrund kommt es auf eine Vernehmung der Zeugin A nicht an. 2. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die Werkleistung der Beklagten mangelbehaftet ist. Zunächst ist der Vortrag der Klägerin zu den Mängeln nicht unsubstantiiert, da die Klägerin noch in der Klageschrift unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Gutachters B angibt, dass erhebliche Schäden in Wohnungseinheit Nr. 4 am dortigen Bodenaufbau, vor allem am Estrich, vorhanden seien durch erhebliche Rissbildungen und Absenkungen im Bodenaufbau. Insbesondere im Hinblick auf das den Parteien bekannte und als Anlage mit eingereichte Gutachten des Sachverständigen vom 23.05.2011 sind diese Angaben ausreichend. Zu Recht geht das Landgericht auch davon aus, dass die Beklagte die dargestellten Mängel nicht substantiiert bestritten hat. Soweit die Beklagte lediglich darauf hinweist, dass sie mit Schriftsatz vom 26.01.2012 im selbständigen Beweisverfahren Einwendungen gegen die Feststellungen erhoben hat, trägt sie im Klageverfahren nicht ansatzweise vor, um welche Einwendungen es sich handeln soll, sondern nimmt lediglich Bezug auf ihren Schriftsatz im selbständigen Beweisverfahren, was schon keinen ausreichenden Sachvortrag ersetzt. Auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 26.01.2012 im selbständigen Beweisverfahren reicht der Vortrag der Beklagten aber nicht aus. Denn der Gutachter ist auf die Einwendungen der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren im Rahmen seines schriftlichen Ergänzungsgutachtens vom 14.12.2012 eingegangen (vgl. Bl. 449 ff., insbesondere Bl. 467 f., aus 133 H 3/09 AG Köln), ebenso im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vom 28.05.2013 (Bl. 510 f. aus 133 H 3/09 AG Köln). Der Gutachter hat auch vor dem Hintergrund der Einwendungen das Schadensbild bestätigt und weiterhin ausgeführt, dass der Estrich aufgrund eines nicht ausreichenden Faseranteils mangelbehaftet sei, auch reiche die Estrichdicke nicht aus. Lediglich zu der Frage, ob Ursache auch eine unzureichende Belegreife des Bodens sei, hat der Gutachter angegeben, für eine tiefere Untersuchung seien noch Unterlagen wie ein Bautagebuch mit genauen Daten der Estrich- und Fliesenverlegung, ein Trockenheizungsprotokoll, ein Belegreif-Heizen-Protokoll sowie ein Estrichfeuchtemessungsprotokoll mit ausreichenden Messstellen nach CM-Methode vorzulegen, es sei aber nicht zu erwarten, dass aufgrund der vorgelegten Unterlagen eine völlig andere Bewertung erfolgen werde. Obgleich mehrfach von der Beklagten angefordert hat diese - offenbar mangels Mitwirkung der Streitverkündeten – die angeforderten Unterlagen seit mehr als 3 Jahren jedenfalls bis heute nicht eingereicht. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte konkret darlegen müssen, dass solche Unterlagen überhaupt vorhanden sind und sich aus ihnen eine andere Bewertung ergeben würde. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, inwieweit es sich auf die vom Sachverständigen klar und unabhängig von Unterlagen bestätigten Mängel auswirken würde, wenn als Grund nicht eine unzureichende Belegreife des Bodens anzusehen wäre, da dann immer noch die Rissbildungen und Absenkungen vorlägen. Soweit die Beklagte in ihrem Berufungsvorbringen erneut nur pauschal darauf verweist, dass die Feststellungen des Sachverständigen B unzutreffend seien und gegenbeweislich die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens anbietet, hat sie damit nach §§ 493 Abs. 1, 412 ZPO keinen Erfolg. Denn es ist auch aus dem Berufungsvorbringen in keiner Weise ersichtlich, inwieweit die Feststellungen des Sachverständigen B ungenügend sein sollten. 3. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Anspruch der Klägerin nicht verjährt ist, da die fünfjährige Verjährungsfrist gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens gem. § 204 Nr. 7 BGB i.V. m. § 189 ZPO gehemmt worden ist. Auch wenn man von einer Abnahme im Jahr 2005 ausgeht und davon, dass keine Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden hätten, ist eine Hemmung der Verjährung spätestens am 16.06.2009 eingetreten. Obwohl das Amtsgericht den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens der Eheleute C der Beklagten nicht förmlich zugestellt hat, tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Hemmung dann ein, wenn der Antragsgegner den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund einer formlosen Übersendung durch das Gericht erhalten hat (vgl. BGH, Urt. vom 27.01.2011, Az. VII ZR 186/09 – zitiert nach juris). Dies war ausweislich des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 16.06.2009 im Verfahren 133 H 3/09 vor dem Amtsgericht Köln spätestens am gleichen Tag der Fall, da er mit diesem Schreiben bemängelt, die Beklagte habe keine Anlagen zur Antragsschrift erhalten. Zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens waren die Eheleute C auch materiell Berechtigte des verfolgten Mängelbeseitigungsanspruchs, so dass die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 BGB eingetreten ist. Eine Abtretung an einen Dritten nach Eintritt der Hemmungswirkung führt nicht zu einer Beendigung der Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist (vgl. BGH, NJW 2013, 1730; Habermann in: Staudinger, BGB, Stand 2014, § 204 Rn. 7; Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 204 Rn. 18). Ausweislich des Schriftsatzes vom 02.11.2010 im selbstständigen Beweisverfahren (Bl. 104 ff. aus 133 H 3/09 AG Köln), der der Beklagten am 10.11.2010 und damit in unverjährter Zeit zugestellt worden ist, ist die Klägerin als Antragstellerin zu 3) im Wege des Parteibeitritts und der Antragserweiterung ausdrücklich unter Bezugnahme auf die bisherigen Mängel dem Verfahren beigetreten mit folgenden Anträgen: „1. Rissbildungen / Absenkungen: Sind in den Wohnungseinheiten der WEG D 76, E Baumängel in Form von Bodenrissen, Bodenabsenkungen und Rissbildungen an Sockelfliesen vorhanden? ...“ Damit hat die Klägerin genau die gleichen Beweisfragen gestellt, wie zuvor bereits die Eheleute C, allerdings nicht mehr beschränkt auf Wohneinheit Nr. 4, sondern erweitert auf alle Wohnungseinheiten (und damit auch weiterhin auf Wohneinheit Nr. 4). Durch den Beitritt der Klägerin wurde also die Hemmung keineswegs unterbrochen, vielmehr wurde das Verfahren in erweitertem Umfang fortgeführt. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass hinsichtlich der Mängel in Wohnungseinheit Nr. 4 das selbständige Beweisverfahren mit der Durchführung des Anhörungstermins vom 28.05.2013 beendet gewesen wäre, hätte die Hemmung gem. § 204 Abs. 2 BGB noch zumindest bis zum 28.11.2013 fortgedauert. Daran hätte sich nach § 209 BGB der Rest der ursprünglichen Verjährungsfrist – insoweit waren noch mindestens 1 Jahr und 6 Monate offen - angeschlossen, bevor die Verjährung am 11.12.2014 mit Eingang der Klageschrift gem. §§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB, 167 ZPO erneut gehemmt worden ist, weil die Zustellung der Klage an die Beklagte demnächst erfolgt ist. 4. Die Erfolgsaussicht der Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie eine weitere Verurteilung der Beklagten erstrebt, kann im derzeitigen Verfahrensstadium dahinstehen, weil die Anschlussberufung mit der beabsichtigten Zurückweisung der Berufung oder durch deren Rücknahme ihre Wirkung verliert (vgl. § 524 Abs. 3 ZPO). Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.