7 U 35/13

Die Zurücknahme der gegen das am 11.01.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (20 O 327/12) eingelegten Berufung hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge. Die Kosten der Berufung hat der Kläger mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten, die diese vereinbarungsgemäß selber trägt, zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands für den zweiten Rechtszug wird auf 39.303,15 € festgesetzt. Gründe: Die Zurücknahme der Berufung hat gemäß § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Obwohl das Gesetz keine ausdrückliche Ausnahme bezüglich der Kostenpflicht regelt, ist davon eine Abweichung in dem auch hier vorliegenden Fall geboten, dass sich die Parteien außergerichtlich anderweit über die Kostenverteilung geeinigt haben. Ist für das Berufungsverfahren in einem außergerichtlichen Vergleich für den Fall der Berufungsrücknahme eine von der Kostenfolge des § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO abweichende Kostenregelung getroffen, geht diese Kostenregelung der gesetzlichen Regelung vor (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.10.2003 – 5 U 187/03). Die Verpflichtung zur Zurücknahme der Berufung durch den Kläger folgt vorliegend aus einem zwischen den Parteien außergerichtlich geschlossenen Vergleich, sodass es folgerichtig erscheint, die im Vergleich ebenfalls getroffene Kostenregelung durchgreifen zu lassen. Im Vergleich hat sich die Beklagte verpflichtet, keinen Kostenantrag zu stellen. Der Streitwert für die zweite Instanz beträgt vorliegend 39.303,15 €. Dieser setzt sich wie folgt zusammen: Antrag zu 1): 1.446,52 € (1.426,52 € + 20,00 €) Antrag zu 2): 37.856,63 € (150.000,00 € + 1.426,52 €, davon 25 %) Die in der Berufung gemäß Antrag zu 1) weiterverfolgten ursprünglichen Nebenforderungen wirken sich streitwerterhöhend aus, denn der sie betreffende Hauptantrag ist nicht weiter Streitgegenstand, sodass es sich nicht mehr um Nebenforderungen handelt. In einem solchen Fall sind die geltend gemachten vorprozessualen Kosten als streitwerterhöhender Hauptanspruch zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 26.03.2013 – VI ZB 53/12). Der Kläger hat hier ein besonderes Interesse feststellen zu lassen, dass die Forderung auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung beruht, denn die dahingehende Feststellung ist in der Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte gemäß § 850f Abs. 2 ZPO und auch bei einer Insolvenz der Beklagten gemäß §§ 302 Nr. 1, 174 Abs. 2 InsO vorteilhaft, weil sie grundsätzlich die Aussicht des Klägers verbessern kann, den Zahlungstitel und die daraus resultierenden Kosten zu realisieren. Aus diesem Grund ist ein solcher Feststellungsantrag streitwertmäßig gesondert zu berücksichtigen (Wern in Geigel, Haftpflichtprozess, 27. Aufl, 41. Kapitel Rn. 2). Entgegen der klägerischen Auffassung beträgt der Streitwert hinsichtlich des Antrags zu 2) nicht 100 Prozent der festzustellenden Forderung, sondern 25 Prozent. Es ist ein Abschlag von 75 Prozent vorzunehmen. Welcher Maßstab für den Streitwert einer Klage anzusetzen ist, wenn ein Gläubiger klageweise die Feststellung anstrebt, dass seine Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht, wird sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Der Senat folgt insoweit nicht der vom Kläger vertretenen Ansicht, wonach der Streitwert mit 100 Prozent der festzustellenden Forderung anzusetzen ist (so etwa OLG Hamm, Beschluss vom 08.08.2006 - 27 W 41/06 –; auch LG Mühlhausen, Beschluss vom 14.04.2004 – 2 T 77/04; vgl. aus der Literatur etwa auch Kießner, in: Frankfurter Kommentar zur InsO, 8 Aufl., § 182 Rn. 11). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und weiten Teilen der Obergerichte (BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – IX ZR 235/09; OLG Celle, Beschluss vom 21.05.2007 – 7 W 38/07; OLG Celle, Beschluss vom 14.01.2008 – 9 U 107/07; OLG Rostock, Urteil vom 19.02.2007 – 3 U 65/06; OLG Hamm, Beschluss vom 04.05.2016 – 32 SA 16/16; OLG Braunschweig, Beschluss vom 30.04.2008 – 8 U 192/07 -; so auch in der Literatur z.B.: Depré in Heidelberger Kommentar zur InsO, 8. Aufl., § 182 Rn. 1; Pape/Schaltke in Kübler/ Prütting/ Bork, InsO, § 184 Rn. 113; Sinz in Uhlenbruck, InsO 14. Aufl., § 182 Rn. 5) geht demgegenüber der Senat davon aus, dass sich der Streitwert nicht nach dem Nennwert der Forderung bemisst. Denn der Gegenstand der Klage ist nicht die Forderung selbst, sondern lediglich die Feststellung ihres Rechtsgrundes (OLG Celle, Beschluss vom 14.01.2008 – 9 U 107/07). Maßgeblich sind die späteren Vollstreckungsaussichten des Insolvenzgläubigers nach Beendigung des Insolvenzverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung (BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – IX ZR 235/09). Für die Festsetzung des Streitwerts ist also die Prognose der Realisierbarkeit des festzustellenden Anspruches erforderlich. Der entsprechende Bruchteil der Forderung bemisst sich nach der Wahrscheinlichkeit einer Vollstreckung oder Insolvenz und den Vollstreckungsmöglichkeiten (vgl. Wern in Geigel, Haftpflichtprozess, 27. Aufl, 41. Kapitel Rn. 2). Es kann dabei davon ausgegangen werden, dass bei der Mehrzahl der insolventen Verbraucher auch nach Abschluss des Insolvenzverfahrens und erfolgter Restschuldbefreiung eine Vollstreckung aus einem erhalten gebliebenen Titel keine allzu hohen Erfolgsaussichten hat (BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – IX 235/08). Sind diese also nur als gering anzusehen, kann ein Abschlag von 75 Prozent des Nennwertes der Forderung angemessen sein (BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – IX ZR 235/08). Diesen Abschlag hält der Senat aber auch hier für gerechtfertigt, da die Erfolgsaussichten für eine Vollstreckung eher negativ einzuschätzen sind. Denn die Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte verlief unstreitig ergebnislos, es hatte sich für die Beklagte eine Schuldnerberatung gemeldet. Auch hatte die Beklagte angekündigt, Privatinsolvenz anzumelden, falls sich der Kläger nicht mit einem ratenweise zu tilgenden Betrag von 30.000 € zufrieden gibt, worauf sich dieser sodann auch eingelassen hat, offenkundig, weil er die Vollstreckungsmöglichkeiten selber nur als sehr begrenzt eingeschätzt hat.