5 U 50/17

Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Februar 2017 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 259/15 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Gründe : I. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin kann von der Beklagten wegen der am 26.5.2011 durchgeführten Muskelbiopsie gemäß § 280 Abs. 1, 831 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB die Zahlung eines Schmerzensgeldes nicht verlangen. 1. Einen der Beklagten zurechenbaren Behandlungsfehler hat das Landgericht nach Einholung eines neurochirurgischen Gutachtens von Prof. Dr. D in nicht zu beanstandender Weise verneint. Soweit die Klägerin eine unzureichende Befragung des Sachverständigen während seiner Anhörung rügt, wird das Gegenteil durch das Sitzungsprotokoll belegt. Insbesondere ergibt sich daraus, dass der Bevollmächtigte der Klägerin mehrere Fragen und Nachfragen an Prof. Dr. D richtete und sodann durch Stellung des Klageantrags zur Sache verhandelte, ohne weiteren Aufklärungsbedarf geltend zu machen. Prof. Dr. D hat schlüssig begründet, warum er die bei der Biopsie aus dem Musculus quadrizeps femoralis entnommene Gewebeprobe von 14 x 5 x 5 mm als noch ausreichend groß und dem fachärztlichen Standard entsprechend bewertet hat, obwohl nach seinen Darlegungen bei vergleichbaren Biopsien eine Größe der Probe von 15 bis 30 x 5 x 5 mm angestrebt und in der Literatur empfohlen wird. Er hat darauf hingewiesen, dass sich das Präparat nach dem Herausnehmen in einem zuvor nicht sicher einschätzbaren Ausmaß zusammenziehe. Schon dieser Umstand erklärt, wie es trotz sorgfältigen Vorgehens zu einer geringfügigen Unterschreitung der empfohlenen Größe um einen Millimeter wie im vorliegenden Fall kommen kann. Prof. Dr. D hat weiter erläutert, dass die empfohlene Größe lediglich einen Richtwert darstelle. Die Empfehlung solle je nach den lokalen Verhältnissen (Zugänglichkeit, Schmerzempfinden, Blutgefäße) umgesetzt werden. Auch vor diesem Hintergrund dürfen geringfügige Abweichungen vorkommen und können nicht als Standardunterschreitung angesehen werden. Beachtliche Einwendungen hat die Klägerin gegenüber diesen Ausführungen nicht erhoben. Sie versucht in der Berufungsbegründung lediglich, ihre Beurteilung an die Stelle der Bewertung von Prof. Dr. D zu setzen, was keinen Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung gibt. Im Übrigen ist der gesundheitliche Schaden der Klägerin, der darin liegt, dass die diagnostische Zielsetzung des Eingriffs nicht erreicht wurde, der Eingriff daher im Ergebnis überflüssig war und ein solcher im April 2012 wiederholt werden musste, nicht durch die Entnahme einer zu kleinen Gewebeprobe verursacht worden. Eine nähere diagnostische Einordnung war ausweislich des pathologischen Berichts vom 21.6.2011 und der Beurteilung von Prof. Dr. D nicht möglich, weil die Probe überwiegend aus verfetteten Muskelfasern bestand. An diesem Sachverhalt hätte sich auch bei einem geringfügig größeren Präparat nichts geändert. Aus den Ausführungen von Prof. Dr. D folgt ebenfalls schlüssig, warum die für die Beklagte handelnden Ärzte nach der Entnahme der Probe am 26.5.2011 die Biopsie nicht an einer anderen Stelle des Muskels wiederholen mussten. Ob ein Präparat und entnommene Muskelfasern einen zu hohen Fettanteil aufweisen, sei – so der Sachverständige – intraoperativ nicht zu erkennen, sondern erst bei einer Untersuchung mit dem Mikroskop. Schließlich durfte die Biopsie durch eine Assistenzärztin unter Aufsicht eines Facharztes für Neurochirurgie durchgeführt werden, weil es sich – wie Prof. Dr. D erläutert hat und für den Senat angesichts des beschriebenen Ablaufs der Biopsie nachvollziehbar ist – um einen niedrig-komplexen Eingriff mit geringen Komplikationen handelt. Aus dem Operationsbericht vom 26.5.2011 ergibt sich, dass der Facharzt für Neurochirurgie Dr. X bei dem von der Ärztin Dr. E vorgenommen Eingriff als Assistent beteiligt war. Dies wird von der Klägerin in der Berufungsbegründung ohne Erfolg in Zweifel gezogen. Einer zeitnah angelegten, angemessenen, äußerlich unverdächtigen ärztlichen Dokumentation darf grundsätzlich Vertrauen geschenkt werden. Anhaltspunkte für eine inhaltliche Unrichtigkeit der Behandlungsunterlagen der Beklagten und des Operationsberichts sind von der Klägerin weder dargetan worden noch erkennbar. 2. Nach Anhörung der Klägerin und Vernehmung der Ärztin Dr. E als Zeugin hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Zeugin Dr. E die Klägerin ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Dies gilt insbesondere für die Unterrichtung über das Risiko, dass eine Biopsie wie die am 26.5.2011 vorgenommene in diagnostischer Hinsicht ohne Erfolg bleiben kann. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vereinbar, nach der an den dem Arzt obliegenden Beweis der geschuldeten Aufklärung keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen, nach der der Schluss von einer ständigen Aufklärungspraxis auf eine entsprechende Aufklärung im Einzelfall zulässig ist und nach der das unterzeichnete Einwilligungsformular ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2014 – VI ZR 143/13, iuris Rdn. 11 f. m.w.Nachw, abgedruckt in VersR 2014, 588 ff.). In der Einverständniserklärung vom 26.5.2011 hat die Zeugin Dr. E, die an das konkrete Gespräch keine Erinnerung mehr hatte, neben den Risiken „Infektion, Blutung, Wundheilungsstörung, Nervenverletzung“ weiter „erfolgloser Eingriff“ handschriftlich vermerkt. Der in der Berufungsbegründung hervorgehobene Umstand, dass die Zeugin die handschriftlichen Eintragungen nach ihren Bekundungen üblicherweise vor dem Aufklärungsgespräch mit dem jeweiligen Patienten vornimmt, rechtfertigt keine der Klägerin günstigere Beurteilung. Dem ständig mit Arzthaftungssachen befassten Senat ist aus mehreren Anhörungen und Beweisaufnahmen bekannt, dass auch andere Ärzte in dieser Weise verfahren. Die Zeugin Dr. E hat schlüssig erklärt, warum sie die Eintragungen vor dem Gespräch vornimmt. Sie hat erläutert, dass sie sich üblicherweise auf die Aufklärung vorbereite, die wichtigen Punkte als Gedächtnisstütze notiere und dann insbesondere diese mit dem Patienten bespreche. Diese Vorgehensweise kam im Streitfall in besonderer Weise in Betracht, weil die Zeugin Dr. E keinen für eine bestimmte Art von Eingriffen vorgedruckten, ausführlichen Aufklärungsbogen benutzt hat, sondern ein Blankoformular, das sich nicht auf eine Muskelbiopsie bezog. Über die Durchführung des Eingriffs durch eine Assistenzärztin musste die Beklagte die Klägerin nicht aufklären. Soweit die zu fordernde Qualität der ärztlichen Behandlung wegen der Beteiligung eines Berufsanfängers nicht gewahrt ist, ist der Patient schon durch die Haftung für Behandlungsfehler geschützt (vgl. BGH, Urteil vom 27.9.1983 – VI ZR 230/81, iuris, abgedruckt in BGHZ 88, 248). Darüber hinaus hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Klägerin den von der Beklagten erhobenen Einwand einer hypothetischen Einwilligung nicht entkräftet hat. Einen Entscheidungskonflikt für den Fall einer – im Folgenden als unterblieben unterstellten – ordnungsgemäßen Aufklärung hat sie nicht plausibel gemacht. Die Klägerin litt im Mai 2011 seit Jahren in den Beinen unter Muskelkrämpfen und muskelkaterähnlichen Schmerzen, deren Ursache sie klären und, soweit möglich, behandeln lassen wollte. Ihr war von ihrem sie behandelnden Orthopäden zu dem Eingriff geraten worden. Nichts spricht dafür, dass sie sich – wie von ihr bei der Anhörung vor dem Landgericht angegeben – bei der Erwähnung des Risikos eines in diagnostischer Hinsicht erfolglosen Eingriffs noch einmal mit ihm besprochen hätte. Auch die unstreitige Aufklärung über solche Risiken, die ihre Situation sogar zusätzlich verschlechtern konnten, wie etwa Infektionen und Wundheilungsstörungen, haben sie nicht zu einer Verschiebung des Eingriffs und einer Nachfrage bei dem niedergelassenen Orthopäden veranlasst. Ohnehin musste ihr auch als medizinischer Laie klar sein, dass dem einweisenden Arzt die Risiken der Muskelbiopsie bekannt waren und er den Eingriff gleichwohl empfohlen hatte. Es kommt hinzu, dass sich die Klägerin am 20.4.2012 im Universitätsklinikum Düsseldorf einer weiteren Muskelbiopsie unterzogen hat, obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt das Risiko eines in diagnostischer Hinsicht erfolglosen Eingriffs aus eigenem Erleben bekannt war. Dies belegt, dass es der Klägerin auf eine Abklärung ihrer Beschwerden ankam und eine Risikokenntnis und Risikoaufklärung sie hiervon nicht abhielt oder im Mai 2011 abgehalten hätte. II. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.