6 W 32/18

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird unter Abänderung des Beschlusses der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28.2.2018 – 31 O 18/18 – durch einstweilige Verfügung angeordnet: I. Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr Whirlpools anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und dabei in Bezug auf das eigene Unternehmen wörtlich oder sinngemäß anzugeben „Wir sind spezialisiert auf die Herstellung und den Vertrieb von hochwertigen Whirlpools.“ wie nachfolgend eingeblendet geschehen: „ Bilddarstellungen wurden entfernt.“ II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. G r ü n d e : Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde gegen den Beschluss, mit dem das Landgericht den Antrag vom 16. Februar 2018 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat, ist auch in der Sache begründet. 1. Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag, es der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit Whirlpools in Bezug auf das eigene Unternehmen der Antragsgegnerin wörtlich oder sinngemäß anzugeben „Wir sind spezialisiert auf die Herstellung und den Vertrieb von hochwertigen Whirlpools“ wie im Tenor eingeblendet. Soweit die Antragstellerin in ihrem Antrag die Anlage LHR3 als konkrete Verletzungsform in Bezug nimmt, war offensichtlich die Anlage LHR4 gemeint. Unter dem 21.10.2017 hatte die Antragstellerin bereits einen Titel – 31 O 340/17 – des Landgerichts Köln erwirkt, mit dem der Antragsgegnerin untersagt worden ist, das eigene Unternehmen wörtlich oder sinngemäß als „Whirlpool-Hersteller“ zu bezeichnen wie aus der im dortigen Tenor eingeblendeten Werbung ersichtlich. Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin Verstöße festgestellt und mit Schriftsatz vom 6.1.20217 ein Ordnungsmittelverfahren gegen die Antragsgegnerin eingeleitet. Mit Schriftsatz vom 12.1.2018 hat die Antragsgegnerin dort vortragen lassen, dass die Angabe „Wir sind spezialisiert auf die Herstellung und den Vertrieb von hochwertigen Whirlpools“ im Verfügungsverfahren 31 O 340/17 nicht streitgegenständlich gewesen sei und deshalb kein Verstoß gegen die Beschlussverfügung vorliege. Daraufhin hat die Antragstellerin die weitere Beschlussverfügung beantragt. Sie meint u.a., dass sie ein schutzwürdiges Interesse am Erlass habe, weil sie befürchten müsse, dass die nunmehr abgewandelte Angabe nicht in den Verbotsumfang der bereits bestehenden Verfügung falle. Es sei ihr wegen der kurzen Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG nicht zuzumuten, den Verlauf des Ordnungsmittelverfahrens abzuwarten. Mit Beschluss vom 28.2.2018 hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, dass es für einen Erlass einer einstweiligen Verfügung am erforderlichen Verfügungsgrund fehle. Die Antragstellerin habe die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG selbst widerlegt, weil sie trotz Kenntnis von den Verstößen vor dem 6.12.2017 (Ordnungsmittelantrag) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erst am 16.2.2018, mithin mehr als einen Monat nach Kenntniserlangung, eingereicht habe. Da die Werbeaussage nicht identisch mit der im Verfahren 31 O 340/17 sei und damit der Ausgang des Ordnungsmittelverfahrens ungewiss gewesen sei, habe sie ohne weiteres in nicht dringlichkeitsschädlicher Zeit ein Verfügungsverfahren anstrengen können. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin. Sie rügt, dass das Landgericht zu hohe Anforderungen an die Antragstellerin stelle, welche der vorliegenden Sach- und Rechtslage in der Form nicht gerecht werde. Da anerkannt sei, dass das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Unterlassungstitel von Beginn an fehle, wenn der Gläubiger sein Begehren auch mit Hilfe des in einem vorausgegangenen Verfügungsverfahren erstrittenen Titels hätte erreichen können, sei darauf abzustellen, ob vorliegend ohne Weiteres zu erkennen gewesen sei, dass die abgewandelte Verletzungsform nicht wie die titulierte zu würdigen sei und deshalb die Antragstellerin zunächst eine – mit dem Risiko der Zurückweisung behaftete - einstweilige Verfügung hätte beantragen müssen. Erst durch die Reaktion der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 12.1.2018 sei sie auf die Problematik bzgl. der Auslegung des Titels gestoßen worden, was sie zur Einreichung des Verfügungsantrags veranlasst habe. Von diesem Zeitpunkt der Kenntniserlangung an gerechnet, habe sie die im OLG-Bezirk übliche Monatsfrist eingehalten. Das „Dilemma“, in welchem die Antragstellerin sich befinde, nämlich dass ihr ein weiterer Unterlassungstitel mangels Rechtsschutzbedürfnisses und ein Ordnungsmittel mangels Kerngleichheit versagt blieben, sei vom Landgericht unberücksichtigt geblieben. 2. Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. a. Die Rechtskraft des bereits erwirkten Titels steht der gerichtlichen Geltendmachung nicht entgegen. Die zur Unterlassung begehrte Aussage war nicht Streitgegenstand im vorangegangenen Verfahren, da sie nicht nur in der Formulierung der zu unterlassenden Aussage abweicht, sondern sich die Streitgegenstände jedenfalls auch auf einen anderen Klagegrund beziehen. b. Es besteht auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis. Zwar ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin ihr Begehren auch mit Hilfe des im vorausgegangenen Verfahren erstrittenen Titels hätte erreichen können. Im Hinblick auf die Unterschiede in der Formulierung und den unterschiedlichen Werbeformen zwischen dem jetzigen Begehren und dem bereits titulierten Verbot muss sie sich jedoch nicht auf den Weg des Ordnungsmittelantrags beschränken lassen, weil der Ausgang des Ordnungsmittelverfahrens ungewiss ist und eine Verjährung der aufgrund des erneuten Verstoßes geltend zu machenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche droht. (vgl. BGH Urt. v. 7.4.2011 – I ZR 34/09 - Leistungspakete im Preisvergleich, juris, Rn. 20; für die Zulässigkeit der parallelen Geltendmachung von Ordnungsmittelverfahren und einstweiligen Verfügungsverfahren: OLG Frankfurt aM, WRP 2018, 361; OLG Frankfurt aM, Urt. v. 14.3.2013 – 6 U 227/12 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.12.1992 – 2 U 149/92 -, juris). Soweit der Senat in einer früheren Entscheidung ein Nebeneinander von Ordnungsmittelverfahren und Verfügungsverfahren abgelehnt hat (Senat, Beschl. v. 19.11.2001 – 6 W 81/01 -, juris), war dort letztlich nur der Fall zu entscheiden, dass der Gläubiger zunächst aufgrund einer Verletzungshandlung eine neue einstweilige Verfügung erwirkt hatte, die durch Abschlusserklärung des Schuldners „endgültig“ gemacht worden war und anschließend zusätzlich ein Ordnungsmittelverfahren gestützt auf den ersten Titel eingeleitet hat. Insoweit hat der Senat in der Durchführung des Abschlussverfahrens bzgl. der zweiten einstweiligen Verfügung durch den Gläubiger einen Verzicht auf die Vollstreckung aus dem ersten Titel gesehen. Ein solcher Verzicht kann vorliegend in der Wahl des Ordnungsmittels nicht gesehen werden, weil aus Sicht der Antragstellerin, die bei Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens von einem kerngleichen Verstoß ausgegangen ist, keine Wahlmöglichkeit gegeben war. c. Es fehlt schließlich auch nicht am Verfügungsgrund. Die nach § 12 Abs. 2 UWG tatsächliche Vermutung ist nicht widerlegt. Die Antragstellerin ist nicht trotz Kenntnis von einem neuen Verstoß längere Zeit untätig geblieben. Die Antragstellerin hat vielmehr zunächst unmittelbar nach Kenntniserlangung einen Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsmittels gestellt, um aus dem bereits vorhandenen Titel zu vollstrecken. Die Wahl des Ordnungsmittelverfahrens, das nicht als Eilverfahren ausgestaltet ist (Teplitzky/Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Verfahren und Ansprüche, 11. Aufl. 57. Kap. Rn. 26a; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. § 12 Rn. 6.8 mwN; aA s. nur OLG Bremen, MDR 2003, 233), widerlegt die Dringlichkeitsvermutung nicht, weil die Antragstellerin offensichtlich davon ausgegangen ist, dass das neue Verhalten, das nunmehr zur Unterlassung begehrt wird, offensichtlich in den Verbotsbereich des bereits erwirkten Titels fällt. Sie hat daher den aus dieser Bewertung folgerichtigen Schluss gezogen und zunächst die Vollstreckung versucht. Die Antragstellerin hat mithin nicht durch längeres Nichtstun die Dringlichkeitsvermutung widerlegt, sondern den Weg beschritten, der aus ihrer damaligen Sicht der einzig mögliche schien, um den Verstoß zu sanktionieren und damit auch zeitnah zu unterbinden. Nachdem sie durch den Schriftsatz vom 12.1.2018 Kenntnis davon erlangt hat, dass die Antragsgegnerin die Kerngleichheit bestreitet und diese Frage tatsächlich objektiv unsicher ist, hat sie wiederum unverzüglich den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung eingereicht. Dass es ihr mit der zeitnahen Unterbindung des gerügten Verhaltens nicht eilig gewesen wäre, lässt sich ihrem Verhalten nach alledem nicht entnehmen. 2. Der Antragstellerin steht auch ein Unterlassungsanspruch zu aus §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, S. 1, S. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG wegen Irreführung. Denn die Antragsgegnerin betreibt – wie die Antragstellerin - zwar einen Handel mit Whirlpools. Sie bezieht diese jedoch laut ihrer eigenen Homepage über Lieferanten im Ausland und stellt diese nicht selbst her. Danach nutzt die Antragsgegnerin renommierte internationale Fertigungsstätten und arbeitet eng mit anerkannten und namhaften internationalen Herstellern zusammen, die meist exklusiv für W. produzieren oder in einem engen Vertragsverhältnis stehen. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Hersteller im Ausland lediglich als sog. verlängerte Werkbank im Sinne eines Lohnherstellers für die Antragstellerin tätig sind. Aus der eigenen Werbung ergibt sich, dass die Hersteller, von denen die Antragsgegnerin ihre Whirlpools bezieht, „anerkannt und namhaft“ sind, also gerade keine unbekannten Lohnhersteller. Auch stellen diese „renommierten“ Hersteller Whirlpools nicht nur für die Antragsgegnerin her, sondern bieten diese auch anderen Anbietern von Whirlpools an, die diese dann unter eigenem Namen verkaufen, was nicht dem Bild eines Herstellers entspricht, das sich der angesprochene Verkehr von einem „Hersteller“ macht. Zwar ist – anders als die Bezeichnung „Whirlpool-Hersteller“ – bei der Verwendung der Formulierung „spezialisiert auf die Herstellung von Whirlpools“ auch das Verständnis möglich, dass man lediglich Erfahrung und Expertise in der Herstellung im Sinne einer Begleitung des Herstellungsprozesses für sich in Anspruch nehmen will. Es ist jedoch aus Sicht des angesprochenen Verbrauchers das Verständnis – zumindest gleichermaßen – naheliegend, dass sich die Antragsgegnerin dadurch selbst als erfahrene Herstellerin bezeichnen will. Im Fall der Mehrdeutigkeit muss der Werbende die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 1.108). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO. Wert für das Beschwerdeverfahren: 50.000 €