16 U 147/17

Auf die Berufung des Klägers wird das am 05.10.2017 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 2 O 21/17 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 23.171,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung des Beklagten zu 1. gegen das vorbezeichnete Urteil werden zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Gründe: A. Der Kläger ist seit dem 21.10.2014 Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma C GmbH (nachfolgend C). Der Beklagte zu 1. war seit 1993 Mitgesellschafter und – jedenfalls – seit dem 22.11.2012 Geschäftsführer der C. Im Jahre 2005 übertrug er seine Geschäftsanteile auf seinen Sohn D; weitere Mitgesellschafterin war N T, die Tochter des Erstbeklagten. Ende Dezember 2005 wurde der Ehemann der Tochter – Herr Q N - zum Geschäftsführer bestellt; beiden Gesellschaftern wurde Gesamtprokura erteilt. Der Erstbeklagte erhielt am 19.09.2006 Generalvollmacht (GA 370/371). Am 22.11.2012 berief die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer N ab und bestellte den Erstbeklagten zum neuen Geschäftsführer. Am 02.09.2013 beschloss die Gesellschafterversammlung die Liquidation der Gesellschaft; zum Liquidator wurde der Erstbeklagte bestellt. Am 4.8.2014 stellte die C Eigeninsolvenzantrag. In der Zeit vom 01.01.2012 bis zum 12.08.2014 leistete die Insolvenzschuldnerin an verschiedene Gläubiger Zahlungen in Gesamthöhe von 71.098,15 €. In Höhe dieser Zahlungen – abzüglich bereits anderweitig ausgeurteilter 4.968,25 € - begehrt der Kläger vom Beklagten zu 1. Schadensersatz gemäß § 64 Satz 1 GmbHG mit der Begründung, die Insolvenzschuldnerin sei bereits ab dem 01.01.2012 evident zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO gewesen; den Gesamtbetrag der ab diesem Zeitpunkt erfolgten Zahlungen aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin habe der Beklagte zu 1. der Insolvenzmasse zu erstatten (Antrag Ziffer 1. auf Zahlung von 66.129,90 €). Weiterer Klagegegenstand (Antrag Ziffer 2. gegen alle Beklagten) ist das auf eine angeblich pflichtwidrige Steuerberatung gestützte Begehren des Klägers auf Zahlung von 368.257,68 € als Erstattung von nach § 13 b UStG gezahlten Umsatzsteuerbeträgen (363.733,22 € + 4.524,46 € = 368.257,68 €) im Zeitraum vom 11.07.2008 bis 31.12.2009. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Sachvorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtet, in Höhe von 15.752,41 € betreffend den Zeitraum vom 11.03.2013 bis 12.08.2014 unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung von Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife zugesprochen und sie im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Gegen das Urteil des Landgerichts, auf dessen Inhalt im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger Berufung eingelegt, mit welcher das abgewiesene Klagebegehren weiterverfolgt wird. Der Beklagte zu 1. wendet sich mit seiner Anschlussberufung gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 15.752,41 €. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe der Berufungsbegründung und macht im Wesentlichen geltend, die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin habe bereits zum 01.01.2012 vorgelegen und sei dem Erstbeklagten bekannt gewesen; letzterer habe zwar das Geschäftsführeramt erst am 22.11.2012 angetreten, ihm sei jedoch bekannt gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2011 Mängelbeseitigungsansprüchen der Erwerber (N-Eigentümer) in Höhe von 135.000 € und Schadensersatzansprüchen in Höhe von 17.500,00 € ausgesetzt gewesen sei. Den mit dem Klageantrag zu 2. verfolgten Anspruch habe das Landgericht ebenfalls zu Unrecht verneint. Die Beklagten zu 2. und 3. hätten pflichtwidrig davon Abstand genommen, den Umsatzsteuererstattungsanspruch zu aktivieren. Der Kläger beantragt, 1. unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln – 2 O 21/17 – vom 05.10.2017 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Köln zurückzuverweisen; hilfsweise: unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln – 2 O 21/17 – vom 05.10.2017 den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an den Kläger weitere 50.377,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2015 zu zahlen; 2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 368.257,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2015 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Im Wege der Abschlussberufung beantragt der Beklagte zu 1., die Klage insgesamt abzuweisen. Sie vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungen. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Er wiederholt sein Vorbringen zur Berufung. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten 85 O 26/10, 8 OH 227/10, 8 O 297/11 und 8 O 481/12 Landgericht Köln verwiesen. B. Die zulässige Berufung hat zu einem ganz geringen Teil Erfolg; die Anschlussberufung ist insgesamt unbegründet. I. Klageantrag Ziffer 1. (Erstattung von geleisteten Zahlungen der C im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 12.08.2014 in – restlicher - Höhe von 66.129,90 € durch den Beklagten zu 1.): Das Landgericht hat dem Kläger insoweit einen Anspruch in Höhe von 15.752,41 € zuerkannt, der die im Zeitraum vom 11.03.2013 bis 12.08.2014 erfolgten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin C betrifft. Hiergegen richten sich die Berufung des Klägers, der den abgewiesenen Restanspruch weiterfolgt, und das Anschlussrechtsmittel des Beklagten zu 1., der die Abweisung des zuerkannten Teils der Klage erstrebt. Die Berufung hat Erfolg, soweit sie Zahlungen betrifft ab dem 22.11.2012, dem Zeitpunkt des Gesellschafterbeschlusses, durch den der Beklagte zu 1. zum Geschäftsführer bestellt worden ist (GA 178); für die vor diesem Zeitpunkt liegenden Zahlungen der Insolvenzschuldnerin kann der Beklagte zu 1. nicht verantwortlich gemacht werden. Die Anschlussberufung bleibt dagegen erfolglos. 1. Der Kläger kann gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Satz 1 GmbHG vom Beklagten zu 1. die Erstattung der im Zeitraum vom 22.11.2012 bis 12.08.2014 veranlassten Zahlungen in Gesamthöhe von 23.171,78 € verlangen. Die weitergehende Klage und Berufung sind unbegründet. Die Voraussetzungen einer Schadensersatzhaftung des Beklagten zu 1. nach § 64 Satz 1 GmbHG sind vom Landgericht zu Recht bejaht worden. Haftungsgrund des § 64 Satz 1 GmbHG sind Zahlungen, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (GmbH) oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden; Haftender ist der Geschäftsführer der GmbH. Unterlässt ein Geschäftsführer einer GmbH die Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im Hinblick auf Mängel, die seitens eines Kunden behauptet werden, macht er sich nach §§ 823 Abs. 2 BGB; 64 Satz 1 GmbHG gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig, nach OLG Naumburg (DStR 2007, 1220) jedenfalls dann, wenn ein Besteller bereits wegen solcher Mängel der Werkleistung Klage erhoben und ein Sachverständiger diese Mängel teilweise bestätigt hat. Die Konstellation ist hier ähnlich. Zwar war 2011/2012 noch keine Klage seitens der N erhoben, anhängig war aber das selbständige Beweisverfahren 8 OH 22/10 LG Köln, in welchem die behaupteten Mängel weitgehend bestätigt wurden und das ersichtlich die Grundlage für eine zu erhebende Klage schaffen sollte. Wesentliche Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch sind die Vornahme von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung und deren Zurechnung an den in Anspruch genommenen Geschäftsführer. a) Die vom Kläger auf GA 5 ff. aufgelisteten Zahlungen sind – unstreitig - aus dem Gesellschaftsvermögen geflossen. Eine Überschuldung ist dann eingetreten, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Zur Übermittlung des Überschuldungsstatus müssen die tatsächlichen Vermögenswerte des Schuldnerunternehmens unter der Prämisse der Unternehmensauflösung und der Unternehmensfortführung aufgerechnet werden. aa) Das Vorliegen einer Überschuldung hängt danach davon ab, ob – ausgehend von den Werten der Bilanz zum 31.12.2011/31.12.2012 - die Passiva die Aktiva zu diesem Zeitpunkt überstiegen haben. Das ist im Streitfall anzunehmen, weil die gegen die Insolvenzschuldnerin erhobenen Gewährleistungsansprüche der N W 154-158 in Q2 – zugrunde gelegt im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 22710 LG Köln – im Laufe des Kalenderjahres 2011 – spätestens aber bis zum 29.11.2012 – hätten passiviert, d.h. als Verbindlichkeit in die Bilanz hätten eingestellt und beachtet werden müssen. Eine Einstellung solcher Verbindlichkeiten wäre hier nur als Rückstellung möglich gewesen. Rückstellungen sind nach § 249 HGB für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Dies kommt dann in Betracht, wenn eine Verbindlichkeit zwar nach Grund und Höhe noch ungewiss, jedoch gleichwohl hinreichend konkretisiert ist und für ihr Bestehen oder Entstehen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit vorhanden ist (OLG Naumburg DStR 2007, 1220 = BeckRS 2007, 5635; Staub/Kleindieck, HGB, 5. Aufl., § 249 Rn. 28; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Vorbem. vor § 64 Rn. 49). Eine solche Wahrscheinlichkeit ist zu bejahen, wenn der Schuldner ernsthaft mit seiner Inanspruchnahme rechnen muss. Mit solcher Inanspruchnahme wegen Gewährleistungsansprüchen der N W Straße 154-158 in Q2 und/oder einzelner Mitglieder als Erwerber des Wohneigentums musste die Insolvenzschuldnerin spätestens nach Zugang und entsprechend anzunehmender Kenntnis des im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 22/10 LG Köln unter dem 27.07.2011 erstatteten Hauptgutachtens des Sachverständigen K (Bl. 132-251 der BA 8 OH 22/10 LG Köln) rechnen. Dieses Gutachten wurde der Insolvenzschuldnerin am 4.8.2011 zugestellt (Bl. 258/258 R der BA 8 OH 22/10 LG Köln). Für die Insolvenzschuldnerin bestellten sich nach Gutachtenerstattung die Rechtsanwälte K2 (ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten) und erklärten gegenüber der bauausführenden Firma Q3 GmbH eine Streitverkündung „im Hinblick auf die Feststellungen des Sachverständigen K“; eine Stellungnahme zu dessen Gutachten erfolgte dagegen – trotz erwirkter Fristverlängerung bis zum 05.10.2011 (Bl. 268 der BA 8 OH 22/10 LG Köln) - nicht. Der Sachverständige K hat Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt (brutto) 114.000,00 € geschätzt (Gutachten vom 27.07.2011, Seiten 54 ff. - Bl. 185-189 - und Seiten 67/68 – Bl. 198/199 der BA 8 OH 22/10 LG Köln). Davon entfallen ca. 30.000,00 € auf die Schimmelpilz-Sanierung der Wohnung C2, weitere 20.000,00 € auf die Überarbeitung des WDVS-Sockels und weitere ca. 24.000,00 € auf Fassadenreinigung, Überarbeitung von Kellerlichtschächten, Injektionsmaßnahmen an Tiefgaragenbrüstungen und das Beiarbeiten von Rissen im Estrich. Unter Ziffer 5.21 des Hauptgutachtens (Bl. 198/199 der BA 8 OH 22/10 LG Köln) ist weiter ausgeführt, dass – über die von ihm geschätzten Kosten i.H.v. ca. 74.000,00 € hinaus - die Dacheindeckung des Gebäudes – vertragswidrig – nicht als Titanzink-Stehfalz-Eindeckung vorgenommen wurde, sondern als Kunststoff-Folieneindeckung und diese Ersatzeindeckung mit der vertraglich vereinbarten Eindeckungsart nicht gleichwertig sei. Bei der gegebenen Dachgröße von 280 qm ergebe sich ein Preisunterschied der beiden Eindeckungen von brutto rund 40.000,00 €. Im Ergänzungsgutachten vom 25.02.2013 (Bl. 368 der BA 8 OH 22/10 LG Köln) hat der Sachverständige auf Antrag der antragstellenden N den Sanierungsbetrag für die Vornahme einer Dachabdeckung auf 81.000,00 € ermittelt, sofern anstelle des vertragswidrig eingebauten Foliendachs ein Titanzinkdach aufgebracht wird. Dies bedeutet eine Erhöhung der bisher nur mit 40.000,00 € geschätzten Mehrkosten einer Titanzinkeindeckung um 41.000,00 €. Insgesamt waren Ende Februar 2013 damit (114.000,00 € + 41.000,00 € =) 155.000,00 € an Sanierungskosten ermittelt. Entscheidend ist hier aber, dass nach Vorlage des Hauptgutachtens bereits Sanierungskosten in Höhe von 114.000,00 € im Raum standen, bei denen auch die Ungleichwertigkeit der Dacheindeckung angesprochen war (Bl. 198 der BA 8 OH 22/10 LG Köln Beweisfrage 5.21: „Minderwert“) und ggfls. mit Weiterungen – Ersatz der Sanierungskosten statt Minderwert – ernsthaft gerechnet werden musste. Es hätten daher bereits zum Jahresende 2011 Rückstellungen in Höhe von (mindestens) 114.000,00 € gebildet werden müssen, durch deren Bildung jedoch Überschuldung eingetreten wäre. Das Vorliegen einer Gewährleistungsbürgschaft der F I Kreditversicherung in Höhe von 100.000,00 € zugunsten der bauausführenden Firma Q3 hat die Pflicht der Insolvenzschuldnerin zur Passivierung der Gewährleistungsverpflichtung nicht entfallen lassen oder summenmäßig eingeschränkt, da auch durch Dritte gesicherte Verbindlichkeiten zu passivieren sind (OLG Celle NZG 2002, 730, 731; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., Vorbem. vor § 64 Rn. 48). bb) Das Vorhandensein dieser Bürgschaftsforderung hat - umgekehrt - keinen Vermögenswert dargestellt, der zum Umlaufvermögen der Gesellschaft gezählt hätte und von dieser hätte aktiviert werden können. Zum Umlaufvermögen gehören neben Vorräten auch bestimmte Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände, soweit diese nicht dazu bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu dienen (Böcking/Gros, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 266 Rn. 25). Zu den in § 266 Abs. 2 Buchst. B.II.1-3. HGB genannten Forderungen gehört die Bürgschaftsforderung gegen die F I Bank nicht. Als aktivierbarer „sonstiger Vermögensgegenstand“ wäre sie nur dann in Betracht zu ziehen, wenn sie als durchsetzbarer Anspruch anzusehen wäre. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden. Die Bürgschaft der F I Kreditversicherung vom 03.07.2009 (GA 414) war als selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft bis zu einem Betrag von 100.000,00 € ausgestaltet und sollte „die vertragsgemäße Erfüllung von Gewährleistungsverpflichtungen für fertiggestellte, förmlich und mängelfrei abgenommene Lieferungen und Arbeiten“ der Firma Q3 Bauunternehmen GmbH absichern. Dass und in welchem Umfang solche Gewährleistungsverpflichtungen der Hauptschuldnerin Q3 GmbH bestanden (haben), die durch diese Bürgschaft abgesichert waren, hat der Erstbeklagte – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - nicht konkret vorgetragen. Es fehlt bereits an einer förmlichen Abnahme der Werkleistungen der Firma Q3 Bauunternehmung. In dem vom Erstbeklagten erwähnten Rechtsstreit der Firma Q3 GmbH (85 O 26/10 LG Köln) hatte das Landgericht Köln eine Abnahme der diesen Werklohnansprüchen zugrundeliegenden Leistungen der Firma Q3 gerade nicht festgestellt. Im Übrigen hatte das Landgericht wegen angeblicher Mängel der Werkleistung der Firma Q3 die von dieser gegenüber der C eingeklagte Schlussvergütung von 74.790,00 € als nicht fällig mit der Begründung abgewiesen, ein fälliger Vergütungsanspruch bestehe insoweit wegen eines auf Mängel der Werkleistung gestützten Zurückbehaltungsrechts der Bestellerin nicht. Auch aus diesem Grunde war in diesem Umfang ein Rückgriff auf die Bürgschaftsforderung ebenfalls nicht möglich. b) Die Geschäftsführer bzw. Liquidatoren einer GmbH sind trotz der neutralen Formulierung „geleistet werden“ in § 64 Satz 1 GmbHG erstattungspflichtig, wenn sie die Zahlung veranlasst oder geduldet haben (BGH NJW 2009, 1598 ff. = NZI 2009, 486 ff.; K.Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 64 Rn. 54). Davon kann bei den Zahlungen vor dem 22.11.2012 – der Beschlussfassung über die Bestellung des Erstbeklagten als Geschäftsführer (GA 178) - aber keine Rede sein. c) Im Zeitraum vom 22.11.2012 (dem Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten zu 1. Zum Geschäftsführer der C) bis 11.03.2013 sind Zahlungen in Gesamthöhe von 7.419,37 veranlasst worden (GA 7). Um diesen Betrag ist die Erstattungssumme zu Lasten des Erstbeklagten zu erhöhen. Es ergibt sich sodann ein Gesamterstattungsbetrag für den Zeitraum vom 22.11.2012 bis 12.08.2014 in Höhe von (15.752,41 € + 7.419,37 € =) 23.171,78 €. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung sind unbegründet. d) Ein Anspruch gegen den Erstbeklagten wegen unterbliebener Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den früheren Geschäftsführer N bezüglich der Zahlungen in dem vor dem 22.11.2012 liegenden Zeitraum besteht nicht. Der Kläger hätte einen dahingehenden Anspruch im Übrigen selbst verfolgen können. 2. Zinsanspruch: Der zuerkannte Zinsanspruch ist nach §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt. II. Klageantrag Ziffer 2. (Erstattung geleisteter Umsatzsteuerbeträge in Höhe von 368.257,68 € durch alle drei Beklagten): Ein Schadensersatzanspruch wegen Beratungsfehlern der Beklagten zu 2. und 3. (§§ 280 Abs. 1, 675 BGB) und wegen schuldhaft unterbliebener Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückerstattung von nach § 13 b UStG gezahlter Umsatzsteuer gegenüber dem Beklagten zu 1. ist vom Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint worden. Insoweit ist die Berufung in vollem Umfang zurückzuweisen. Es fehlt sowohl an einem steuerrechtlichen Beratungsfehler der Beklagten als auch an einem ersatzfähigen Schaden der Insolvenzschuldnerin. Mit dem Antrag der Insolvenzschuldnerin auf Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung wäre aufgrund des Urteils des BFH vom 22.08.2013 (V R 37/10 – BFHE 243, 20 ff. = DStR 2013, 2560) zeitgleich ein Anspruch der Firma Q3 GmbH gegen die Insolvenzschuldnerin auf Erstattung der Umsatzsteuer und auf entsprechende Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung entstanden, sei es aus § 313 BGB (so BFH, Urteil vom 23.02.2017 - V R 16/16 – in: DStR 2017, 777 ff.) oder ergänzender Vertragsauslegung (so BGH NJW 2018, 2469 = DStR 2018, 1575). Nach der letzteren Entscheidung des BFH kann eine Umsatzsteuerfestsetzung gegenüber dem leistenden Unternehmer dann geändert werden, wenn ihm ein abtretbarer Anspruch auf Zahlung der gesetzlich entstandenen Umsatzsteuer gegen den Leistungsempfänger zusteht. Die Voraussetzungen einer Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung lagen hier zwar vor. Entscheidend ist aber letztlich, dass der Insolvenzschuldnerin durch das Unterbleiben der Geltendmachung eines Rückerstattungsanspruchs gegen das Finanzamt kein Schaden entstanden ist, weil dem Anspruch auf Umsatzsteuererstattung durch das Finanzamt ein Erstattungsanspruch der Firma Q3 GmbH gegen die Insolvenzschuldnerin in gleicher Höhe gegenübergestanden hätte. Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung ist die Differenzhypothese. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich regelmäßig nach einem Vergleich der in Folge des haftungsbegründenden Ereignisses eintretenden Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Erforderlich ist ein Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (BGH NJW-RR 2017, 566 Rn. 11 m.w.N.; Gehrlein, DStR 2018, 487, 492). Bezugspunkt des Gesamtvermögensvergleichs ist grundsätzlich das Vermögen des Geschädigten, nicht aber dasjenige eines Dritten. Daher kann aufgrund eines Vertrages regelmäßig nur derjenige Schadensersatz verlangen, bei dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er rechtlich zur Last fällt. Dies führt im Rahmen der Beraterhaftung dazu, dass der zum Ersatz verpflichtete Steuerberater grundsätzlich nur für den Schaden seines Mandanten einzustehen hat, wobei die Drittschadensliquidation und der Vertrag zu Gunsten Dritter sowie mit Schutzwirkung für Dritte eine Ausnahme bilden (BGH NJW-RR 2017, 566 Rn. 12 f. m.w.N.). Da einer Umsatzsteuererstattung seitens des Finanzamts an die Insolvenzschuldnerin ein Umsatzsteuer-Nachzahlungsanspruch als Restvergütung in gleicher Höhe gegenübergestanden hätte, ist der Insolvenzschuldnerin selbst durch die unterbliebene Geltendmachung eines Umsatzsteuer-Erstattungsanspruchs kein Schaden entstanden. Ohne Erfolg wendet der Kläger hiergegen ein, die Aktivmasse der C sei allein durch die Pflichtwidrigkeit der Beklagten vermindert worden. Ein „Nullsummenspiel“ sei nicht gegeben, weil zwischen Leistung und Geltendmachung des Steuererstattungsanspruchs die Eröffnung des Insolvenzverfahrens liege. Da im Insolvenzverfahren die Verbindlichkeit gegenüber dem leistenden Unternehmen nur eine Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO sei, die quotal bedient werde, während der Steuererstattungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Finanzverwaltung nach § 35 Abs. 1 InsO in die Masse falle und voll durchsetzbar sei, sei aufgrund der Nichtgeltendmachung der Steuerrückerstattung die Aktivmasse verringert worden und dadurch ein Gesamtschaden im Sinne des § 92 InsO entstanden. Dieser Einwand verkennt, dass hierin kein Schaden der Insolvenzschuldnerin, sondern allein ein Schaden der bisherigen Insolvenzgläubiger (ausgenommen das leistende Unternehmen) läge. Diese Insolvenzgläubiger sind aber nicht in den Schutzbereich des Steuerberatungsvertrages mit den Beklagten zu 2. und 3. einbezogen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des BGH zu den Hinweis- und Warnpflichten des Steuerberaters in Bezug auf das Vorliegen eines Insolvenzgrundes (vgl. zuletzt: BGH, Urt. vom 26.01.2017 – IX ZR 285/14 – in: NJW 2017, 1611 = DStR 2017, 942 mit Anm. Meixner und Schröder DStR 2017, 956). Auch diese Pflicht dient ausschließlich dem Schutz der Insolvenzschuldnerin als Partnerin aus dem Steuerberatungsvertrag und verpflichtet nur zum Ersatz des dieser durch die verspätete Insolvenzantragstellung entstandenen Schadens (dazu: BGH NJW 2013, 2345). Sie könnte daher nicht Grundlage für einen Anspruch auf Ersatz der nicht geltend gemachten Steuererstattung sein. Es fehlt hiernach sowohl an einem steuerrechtlichen Beratungsfehler der Beklagten, als auch an einem erstattungsfähigen Schaden, was auch für den Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt, so dass es nicht auf die vom Landgericht erörterte Frage ankommt, ob die Beklagten zu 2. und 3. in diesem Zeitraum überhaupt noch zu einer steuerrechtlichen Beratung verpflichtet waren (§§ 116 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 115 InsO). C. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: 434.387,58 €, davon entfallen auf die Berufung des Klägers (abgewiesene 50.377,49 € + 368.257,68 € =) 418.635,17 € und auf die Anschlussberufung des Beklagten zu 1. (zuerkannte) 15.752,41 €.